Fallo completo de la Corte Suprema sobre consumo personal de drogas

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-1-

Buenos Aires,

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el defensor

oficial de Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo,

Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro

Andrés Cortejarena en la causa Arriola, Sebastián y otros s/

causa n° 9080", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que esta causa se inició el 19 de enero de 2006,

a raíz de lo informado por el Jefe de la Sección Rosario de

la Policía Federal Argentina, dando cuenta que de distintas

actuaciones sumariales labradas en esa dependencia por

infracción a la ley 23.737 surgía que todos los detenidos

habían tenido contacto en forma esporádica con una finca emplazada

en la calle Nicaragua casi esquina Forest, donde se

habían observado los movimientos típicos de la venta de

estupefacientes al menudeo.

En virtud de ello se dispuso la instrucción del

sumario que fue delegada a la fiscal en turno, quien en función

de las tareas de observación y vigilancia llevadas a cabo por

la prevención, las imágenes captadas y grabadas en un video

casete que se incorporó al expediente, y en las constancias

que surgían de las copias de los sumarios acumulados al proceso,

sostuvo que podía inferirse que en la finca aludida un sujeto

se dedicaría a la comercialización de estupefacientes. En

función de ello solicitó y obtuvo la correspondiente orden de

allanamiento, registro y secuestro, que tuvieron lugar el 26

de febrero de 2006, conforme a lo que surge del acta que luce

a fs. 63/64 y, posteriormente, el 27 de abril de 2006 (fs.

119/122). También en el marco de las distintas medidas

procesales adoptadas en el sumario, se acumularon los

expedientes n° 1268/05 "Fares, Gustavo Alberto s/ ley 23.737",

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n° 81/06 "Acedo, Marcelo Ezequiel; Villarreal, Mario Alberto

s/ ley 23.737" y n° 506/06 "Medina, Gabriel Alejando y

Cortejarena, Leandro Andrés s/ ley 23.737", entre otros.

2°) Que, tras la realización del debate oral y público

(fs. 997/1020), el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2

de Rosario, Provincia de Santa Fe, con fecha 30 de agosto de

2007, rechazó las nulidades interpuestas por las defensas y

el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo

párrafo, de la ley 23.737, y condenó a: I) Sebastián Eduardo

Arriola o Eduardo Sebastián Arriola, como autor penalmente

responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la

modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de

comercialización —dos hechos, en concurso real— (artículos 55

del Código Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de

seis años de prisión, multa de seiscientos pesos ($ 600) e

inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena,

imponiéndole la medida de seguridad curativa prevista en el

artículo 16 de la ley citada; II) Carlos Alberto Simonetti,

como autor penalmente responsable del delito de tráfico de

estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes

con fines de comercialización —dos hechos en concurso real—

(artículos 55 del Código Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737),

a la pena de cuatro años de prisión, multa de quinientos pesos

($ 500) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la

condena (artículo 12 del Código Penal); III) Mónica Beatriz

Vázquez, como autora penalmente responsable del delito de

tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de

estupefacientes con fines de comercialización —dos hechos en

concurso real—, en carácter de partícipe secundaria (artículos

5°, inc. c, de la ley 23.737, y 46 y 55 del Código Penal), a

la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de doscientos

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

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pesos ($ 200); IV) Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel

Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y

Leandro Andrés Cortejarena, como autores del delito de tenencia

de estupefacientes para consumo personal (artículo 14, segundo

párrafo, de la ley 23.737) a la pena de un mes de prisión de

ejecución condicional (artículo 26 del Código Penal),

imponiéndoles por el término de dos años las siguientes reglas

de conducta (artículo 27 bis del Código Penal): 1) fijar

residencia y someterse al cuidado de un Patronato; 2) abstenerse

de usar estupefacientes, de abusar de bebidas alcohólicas y

de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo

de estupefacientes. En todos los casos sustituyó la aplicación

de la pena y dispuso una medida de seguridad educativa en la

forma prevista por el artículo 21 de la ley 23.737, dando

intervención a ese efecto al señor juez de ejecución penal (fs.

1021/1023 y 1048/1063).

3°) Que la defensa interpuso recurso de casación en

favor de Eduardo Sebastián Arriola, Mónica Beatriz Vázquez,

Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto

Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena

(fs. 1101/1130), que fue rechazado por el tribunal a

quo a fs. 1154/1157, quien —a su vez— declaró inadmisibles los

recursos extraordinarios deducidos por la defensa.

Ello dio lugar a la interposición del recurso de hecho

deducido por el defensor oficial de Sebastián Arriola y Mónica

Beatriz Vázquez (expte. A.890.XLIV), fallado por la Corte

Suprema con fecha 5 de mayo de 2009, donde se tuvo por desistido

el recurso interpuesto a favor de Arriola y se desestimó la

queja respecto de Vázquez.

De tal modo, la cuestión sometida a estudio de este

Tribunal ha quedado circunscripta a los hechos vinculados a

Fares, Acedo, Villarreal, Medina y Cortejarena, en la queja

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en estudio.

4°) Que, en este sentido, corresponde señalar que al

fijar la materialidad de los hechos el tribunal de juicio tuvo

por acreditada la tenencia por parte de Gustavo Alberto Fares

de tres cigarrillos de marihuana de armado manual (con un peso

de 0,283 gramos, 0,245 gramos y 0,161 gramos, cada uno; y dosis

umbrales: 0,8; 1,1 y 0,5, respectivamente), incautados del

bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía Fares por

parte del personal de la Sección Rosario de la Superintendencia

de Investigaciones Federales de la Policía Federal Argentina,

en el procedimiento que tuvo lugar el 29 de octubre de 2005

en la intersección de las calles Forest y México, de la ciudad

de Rosario, Provincia de Santa Fe.

También tuvo por probada la tenencia de tres cigarrillos

de marihuana por parte de Marcelo Ezequiel Acedo y de

un cigarrillo de marihuana por parte de Mario Alberto Villarreal

(con un peso de 0,25 gramos, 0,30, gramos, 0,27 gramos y 0,25

gramos; y de 10 dosis en total), incautados del bolsillo trasero

izquierdo del pantalón que vestía el primero y del bolsillo

derecho lateral del pantalón que vestía el segundo, en el

procedimiento llevado a cabo por el personal de prevención antes

mencionado, el 18 de enero de 2006, en la intersección de las

calles Forest y México de la ciudad de Rosario.

Por último, tuvo por demostrada la tenencia por parte

de Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena de

tres cigarrillos de marihuana de armado manual —cada uno de

ellos— (con un peso de 0,31 gramos, 0,29 gramos, 0,29 gramos,

0,25 gramos, 0,26 gramos, 0,27 gramos, cada uno; y dosis

umbrales: 0), secuestrados en el procedimiento que tuvo lugar

el 26 de abril de 2006, en la intersección de las calles Forest

y México de la ciudad de Rosario, por parte de personal de la

Brigada Operativa Departamental II, dependiente de la Dirección

A. 891. XLIV.

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General de Drogas Peligrosas de la Policía de la Provincia de

Santa Fe; en este caso, al percatarse de la presencia policial,

los imputados dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de

cigarrillos conteniendo el material posteriormente incautado.

5°) Que en el recurso de casación la defensa se agravió

del rechazo del planteo de inconstitucionalidad del artículo

14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y postuló la revisión

de lo decidido sobre la base de la nueva composición de la Corte

Suprema y de los argumentos que habían conformado el fallo

dictado por dicho Tribunal en el caso "Bazterrica", en el cual

se había declarado la invalidez constitucional de un texto

normativo —ley 20.771, artículo 6°— que incriminaba la tenencia

de estupefacientes para uso personal con un alcance semejante

al que lo hace la norma impugnada.

6°) Que por su parte, los integrantes de la Sala I

de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazaron el recurso

señalando que esa sala se había expedido con anterioridad en

los antecedentes que citan, acerca de la constitucionalidad

del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737.

7°) Que en el recurso extraordinario la defensa

sostuvo que la sentencia apelada era violatoria del principio

de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución

Nacional, puesto que la conducta de los imputados se había

llevado a cabo dentro del marco de intimidad constitucionalmente

resguardado.

Por otro lado, alegó que la escasa cantidad de droga

encontrada no permitía inferir de manera alguna la potencialidad

de la sustancia para generar dependencia física o psíquica en

el consumidor, y menos aún podía afectar la pretendida salud

pública. En este sentido sostuvo que la injerencia del poder

sancionador en el ámbito de la libertad personal era

-6-

abiertamente violatorio de las garantías constitucionales.

Agregó que si bien la postura del tribunal a quo hacía

pie en el precedente "Montalvo", la jurisprudencia de la Corte

Suprema había sido errática, de modo que correspondía

verificarse si los argumentos de mérito, oportunidad y

conveniencia que sostuvieron aquella decisión seguían vigentes.

Al respecto consideró que el gran incremento de causas por

tenencia para consumo personal a partir de la vigencia de la

ley 23.737 demostraba que el resultado no era acorde al fin

con el que había sido concebida sino, antes bien, la prueba

del fracaso del efecto disuasivo que se había pretendido obtener

persiguiendo indistintamente al tenedor de estupefacientes para

consumo personal.

Expuso que la postura asumida por la Corte Suprema

en los precedentes "Bazterrica" y "Capalbo" era la más adecuada

a un Estado de Derecho que respete el ámbito de autodeterminación

de los ciudadanos; en este sentido avaló su posición en torno

a la afectación al principio de reserva con transcripciones

del fallo "Bazterrica", y el voto en disidencia del juez

Petracchi en "Montalvo".

Asimismo, subrayó que el argumento de cambio de

composición del Tribunal había sido utilizado por la misma Corte

como fundamento al retomar en "Montalvo" lo decidido en

"Colavini".

Por último, con invocación de la doctrina de la

arbitrariedad sostuvo que en el caso no se había acreditado

que la conducta de los imputados hubiese afectado de alguna

forma el bien jurídico protegido por la norma —salud pública—,

de modo que con fundamento en el principio de lesividad que

proscribía el castigo de una acción que no provocara un resultado

o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto, era

inadmisible la sanción pretendida por tratarse de una acción

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

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atípica.

8°) Que, por su parte, el tribunal a quo declaró

inadmisible el recurso extraordinario, pues según entendió los

argumentos expuestos por el apelante eran insuficientes para

conmover la doctrina sentada por esa sala en torno a la

constitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley

23.737.

Tal decisión dio origen a la presente queja.

9°) Que de la reseña efectuada surge que la defensa

ha articulado un genuino caso constitucional. En efecto, el

núcleo de su argumentación estuvo dirigido a cuestionar la

validez constitucional de la figura legal que sanciona la

tenencia de estupefacientes para consumo personal, por la

afectación que tal incriminación ocasionaría al principio de

reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

De ese modo, puso en tela de juicio una ley federal (artículo

14, segundo párrafo, de la ley 23.737) como contraria al

principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Carta

Magna, y la decisión definitiva fue contraria a los derechos

que la recurrente fundó directamente en la Constitución Nacional

(artículo 14, inciso 1, de la ley 48).

10) Que como primera consideración cabe señalar que

las cuestiones centrales en debate en el sub lite, tales como

el alcance que cabe otorgarle a las "acciones privadas" previstas

en el artículo 19 de la Constitución Nacional, al bien

jurídico "salud pública", han sido resueltas acertadamente en

"Bazterrica" (Fallos: 308:1392), precedente que en los últimos

veinte años, se ha transformado en un caso emblemático, e incluso

en uno de los más estudiados en círculos académicos, razones

por las cuales este Tribunal no pretende emular sino sostener.

Cabe señalar que la decisión mayoritaria del caso

"Bazterrica" se integró con el voto conjunto de los jueces

-8-

Belluscio y Bacqué, y por el individual del juez Petracchi;

a las consideraciones de este último voto este Tribunal hoy

decide remitirse, habida cuenta de las ilustradas consideraciones

sobre intimidad y autonomía personal que allí se exponen,

ello sin perjuicio de los conceptos relevantes del otro voto

conjunto que complementa la resolución jurídica correcta de

la cuestión aquí traída.

11) Que si bien con posterioridad a "Bazterrica",

la Corte dictó otro pronunciamiento in re "Montalvo" (Fallos:

313:1333), que consideró legítima la incriminación de la tenencia

para consumo personal, este Tribunal, hoy llamado

nuevamente a reconsiderar la cuestión, decide apartarse de la

doctrina jurisprudencial de ese último precedente —y como se

ha dicho— afianzar la respuesta constitucional del fallo in

re "Bazterrica".

12) Que, como lo han señalado varios de los sujetos

procesales que intervinieron en estas actuaciones, la jurisprudencia

de esta Corte en un tema tan trascendente, lejos de

ser pacífica, ha sido zigzagueante. Así en "Colavini" (Fallos:

300:254) se pronunció a favor de la criminalización; en

"Bazterrica" y "Capalbo", se apartó de tal doctrina (Fallos:

308:1392); y en 1990, en "Montalvo" vuelve nuevamente sobre

sus pasos a favor de la criminalización de la tenencia para

consumo personal (Fallos: 313:1333), y como lo adelantáramos

en las consideraciones previas, hoy el Tribunal decide volver

a "Bazterrica".

13) Que si bien el debate jurídico sobre la tenencia

de estupefacientes para consumo personal, aparece claramente

planteado y resuelto en las posturas antagónicas de "Montalvo"

y "Bazterrica", lo cierto es que habida cuenta el carácter

institucional de la Corte Suprema, llevan hoy a dar las razones

de este nuevo cambio.

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RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

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En tal sentido esta Corte admitió que ciertas normas

susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen,

pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto de vista

constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de

circunstancias objetivas relacionadas con ellas (Fallos: 328:

566).

14) Que en lo que aquí respecta han pasado diecinueve

años de la sanción de la ley 23.737 y dieciocho de la doctrina

"Montalvo" que legitimó su constitucionalidad. Este es un

período, que por su extensión, permite descartar que un

replanteo del thema decidendum pueda ser considerado intempestivo.

Por el contrario, la extensión de ese período ha

permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas

en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado. En efecto, allí

se había sostenido que la incriminación del tenedor de

estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades

vinculadas con el comercio de estupefacientes y

arribar a resultados promisorios que no se han cumplido (ver

considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal actividad

criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente,

y ello a costa de una interpretación restrictiva de los

derechos individuales.

15) Que así la Oficina de las Naciones Unidas contra

la Droga y el Delito (ONUDD) indica en el informe correspondiente

al 2007 que Argentina ha cobrado importancia como país de

tránsito, y que también hay indicios de producción local de

cocaína. Allí se agrega que nuestro país lidera el ranking

latinoamericano en "estudiantes secundarios" que consumen pasta

base de cocaína conocida como "paco". También el consumo de

paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como los países con

más injerencia en la región y en el mundo (2007 World Drug Report.

-10-

Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).

En el informe del año 2006 del mismo organismo se

ha señalado que además de los tres grandes productores sudamericanos,

en nuestro país se ha detectado cierta fabricación

de productos derivados de la cocaína, y que se transformó en

un importante lugar de tránsito de estupefacientes de la región

andina hacia Europa (pág. 91); y que pese a la información

oficial de cierto descenso del consumo de cocaína, el organismo

internacional consideró que tal información obedecía a

diferencias metodológicas para medir la estadística. Allí

también se incluyó a la Argentina entre los países donde ha

proliferado el éxtasis (pág. 129). En cuanto a las elevadas

incautaciones de marihuana, el informe señala que no se

compadecen con los niveles de consumo denunciados (pág. 164)

(2006 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas

y Delito). En el mismo sentido se observa el informe correspondiente

al año 2008, que da cuenta de un aumento del consumo

de opio en el país (pág. 60); mayor importación de precursores

(pág. 68); aumento de secuestro de cocaína han sido reportados

por Bolivia, Chile, Uruguay y en menor medida por Argentina

y Paraguay, lo que sugiere que el tráfico vía el cono sur ha

aumentado (pág. 73); Argentina ocupa el séptimo lugar de los

países americanos de donde proviene droga incautada en Europa

(pág. 77). El país ocupa el segundo lugar de sudamérica en

consumo de cocaína (págs. 88 y 275); aumentó el secuestro de

resina de marihuana (pág. 103), así como su consumo (pág. 114).

El país está entre los primeros puestos del ranking sudamericano

en consumo de estimulantes (pág. 136) y de éxtasis (pág. 165).

El informe del año 2004 también señala que en el país

se ha elevado el consumo de opiáceos (pág. 103), y que se ha

detectado capacidad de producción de cocaína (pág. 116); y que

el uso indebido de cocaína era superior al nivel medio de las

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

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estadísticas (pág. 123). También se pone de relieve que el país

denunció un aumento continuo del uso indebido de cannabis en

los años 2000, 2001 y 2002, el informe pone de relieve que el

uso indebido de tal estupefaciente era superior al de Brasil.

Allí también se refiere que en contraste con las tendencias

globales de América del Norte, en el 2002 hubo en el país un

aumento del uso indebido de anfetaminas (pág. 203) (2004 World

Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).

Por su parte el reporte de 2002 ya señalaba el aumento

del uso de opio en el país, y que el porcentaje de población

que usa cocaína está entre los más elevados de Sudamérica, aunque

su tendencia se estabiliza así como el de las anfetaminas, aunque

verifica un aumento en el uso de éxtasis (págs. 247 y 269) (2002

World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).

En el reporte del año 2001 también se señala el aumento del

uso de la heroína y el elevado porcentaje de consumo de cocaína

respecto de los otros países sudamericanos (págs. 241, 247 y

269) (2001 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas

y Delito).

Esta tendencia que informa las Naciones Unidas

también es confirmada por estadísticas nacionales oficiales.

Así en la Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza

Media 2005, se ha realizado un análisis comparativo 2001- 2005,

cuyas conclusiones señalan que el consumo de psicofármacos sin

prescripción médica y de solventes e inhalantes se ha

incrementado. Puntualmente, el incremento en el consumo de

tranquilizantes sin prescripción médica es del 6.1% y de estimulantes

creció un 44.4%. El incremento mayor se observa en

solventes e inhalables, con el 380%, explicado por un fuerte

aumento tanto en varones como en mujeres. Dentro de las drogas

ilícitas, la de mayor incremento en el consumo es la pasta base,

con un aumento del 200%, explicado fundamentalmente por el mayor

-12-

consumo de las mujeres; le sigue la cocaína, con un 120%, donde

la diferencia entre sexos es menor, y por último la marihuana,

con el aumento del 67.6%, explicado por el incremento del 100%

en las mujeres frente al 50% de los varones (Segunda Encuesta

Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, Informe Final

de Resultados Área de Investigaciones, Enero 2006, SEDRONAR,

Presidencia de la Nación).

A similares conclusiones arriba el informe del Observatorio

Interamericano sobre Drogas en el 2006. Allí se

expone el importante incremento de consumo de drogas ilícitas

en nuestro país, así como su liderazgo respecto de otros países

de Latinoamérica en el consumo de diferentes estupefacientes,

especialmente entre la juventud (Primer Estudio Comparativo

sobre Uso de Drogas en Población Escolar Secundaria de

Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay,

Perú y Uruguay).

16) Que otra razón no menos importante que justifica

un nuevo cambio jurisprudencial en la cuestión aquí traída,

es que el debate jurídico plasmado en "Bazterrica" y "Montalvo",

se ha llevado a cabo con anterioridad a la reforma constitucional

de 1994. En efecto, "Bazterrica" es un pronunciamiento del año

1986, y "Montalvo" de 1990.

Cabe tener presente que una de las pautas básicas

sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que

impulsó a la Convención Constituyente de 1994 fue el de incorporar

a los tratados internacionales sobre derechos humanos

como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma

(artículo 75, inc. 22). Así la reforma constitucional de 1994

reconoció la importancia del sistema internacional de

protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio

de soberanía ilimitada de las naciones (considerandos 18 y 19

in re "Mazzeo", Fallos: 330:3248).

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-13-

Este último acontecimiento histórico ha modificado

profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos,

entre ellos, los vinculados a la política criminal del Estado,

que le impide sobrepasar determinados límites y además lo obliga

a acciones positivas para adecuarse a ese estándar

internacional.

Estos parámetros internacionales han sido

especialmente tenidos en cuenta por esta Corte al dictar

diferentes pronunciamientos, así en cuestiones tales como las

condiciones carcelarias mínimas aceptables ("Verbitsky"

Fallos: 328: 1146); a la revisión del fallo condenatorio en

causas penales ("Casal" Fallos: 328:3399); derecho de los

menores en conflicto con la ley penal ("Maldonado" Fallos:

328:4343); el debido proceso en internaciones psiquiátricas

involuntarias ("Tufano" Fallos: 328:4832); alcance de la

garantía de imparcialidad ("Quiroga" Fallos: 327:5863,

"Llerena" y "Dieser" Fallos: 328:1491 y 329:3034,

respectivamente); defensa en juicio ("Benitez" y "Noriega"

Fallos: 329:5556 y 330:3526, respectivamente); derecho a un

proceso sin dilaciones indebidas ("Barra" Fallos: 327:327);

precisiones sobre el concepto de peligrosidad ("Gramajo"

Fallos: 329:3680); derecho de las víctimas ("Santillán" Fallos:

321:2021); y fundamentalmente, todo lo vinculado a la

investigación y sanción de graves violaciones a los derechos

humanos ("Arancibia Clavel" Fallos: 327:3312; "Simón" Fallos:

328:2056 y "Mazzeo" Fallos: 330:3248), entre otras cuestiones.

17) Que así, los tratados internacionales, en sus

textos, reconocen varios derechos y garantías previstos en la

Constitución Nacional de 1853, entre ellos —y en lo que aquí

interesa— el derecho a la privacidad que impide que las personas

sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida

privada (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos

-14-

Humanos; artículo 5° de la Declaración Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre; artículo 12 de la Declaración Universal

de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos).

Con relación a tal derecho y su vinculación con el

principio de "autonomía personal", a nivel interamericano se

ha señalado que "el desenvolvimiento del ser humano no queda

sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Bajo

una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla,

en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su

vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios

e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con

autonomía —que es prenda de madurez y condición de libertad—

e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia

indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la

idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran

ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto,

establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus

decisiones" (CIDH en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4

de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García

Ramírez).

Estos principios se encuentran en consonancia con

lo establecido en "Bazterrica".

18) Que también el principio de dignidad del hombre,

proclamado en el sistema internacional de derechos humanos

(Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, y de la Convención Americana), guarda más

compatibilidad con la solución postulada en "Bazterrica". En

efecto, tal principio de dignidad que consagra al hombre como

un fin en sí mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente.

Parece dudosa la compatibilidad de tal principio con los justificativos

891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

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veniencia, como técnica de investigación, de incriminar al

consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados

con el tráfico.

19) Que el derecho internacional también ha hecho

un vehemente reconocimiento de las víctimas y se ha preocupado

en evitar su revictimización, a través del acceso a la justicia

(artículo 25 de la Convención Americana). En consonancia nuestra

Corte ha receptado determinados principios tendientes a darle

a aquél un mayor protagonismo en el proceso ("Santillán" Fallos:

321:2021).

No hay dudas que en muchos casos los consumidores

de drogas, en especial cuando se transforman en adictos, son

las víctimas más visibles, junto a sus familias, del flagelo

de las bandas criminales del narcotráfico. No parece irrazonable

sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor

se traduzca en una revictimización.

20) Que la jurisprudencia internacional también se

ha manifestado en contra del ejercicio del poder punitivo del

Estado en base a la consideración de la mera peligrosidad de

las personas. Al respecto se ha señalado que "La valoración

de la peligrosidad del agente implica la apreciación del

juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa

hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación

por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que

probablemente ocurrirán...Sobra ponderar las implicaciones,

que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente

inaceptable desde la perspectiva de los derechos

humanos..."(CIDH, Serie C Nº 126, caso Fermín Ramírez vs.

Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005).

Este principio también ha sido receptado por esta

Corte en el precedente in re "Gramajo" (Fallos: 329:3680) quién

además agregó que "...En un Estado, que se proclama de derecho

-16-

y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la

Constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue

la potestad —sobrehumana— de juzgar la existencia misma de la

persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin

que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea

por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización

de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a través

de una medida de seguridad..." (ver en sentido coincidente

"Maldonado" Fallos: 328:4343).

Así aquellas consideraciones que fundan la

criminalización del consumidor en base a la posibilidad de que

estos se transformen en autores o partícipes de una gama

innominada de delitos, parecen contradecir el estándar

internacional que impide justificar el poder punitivo del Estado

sólo en base a la peligrosidad.

21) Que, cabe señalar que la jerarquización de los

tratados internacionales ha tenido la virtualidad, en algunos

casos, de ratificar la protección de derechos y garantías ya

previstos en nuestra Carta Magna de 1853; en otros, le ha dado

más vigor; y en otros casos realiza nuevas proclamaciones o

describe alcances de los mismos con más detalle y precisión.

Pero, además, dichas convenciones internacionales también

aluden a los valores que permiten establecer limitaciones al

ejercicio de esos derechos para preservar otros bienes jurídicos

colectivos, tales como "bien común", "orden público", "utilidad

pública", "salubridad pública" e "intereses nacionales"

(artículo 22 inc. 3º, del Pacto de San José de Costa Rica;

artículos 12 inc. 3°, 14, 19 inc. 3º b, 21 y 22 inc. 2 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 29 inc.

2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

No hay que olvidar que los tratados internacionales

sobre derechos humanos establecen una protección mínima por

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-17-

debajo de la cual se genera responsabilidad internacional, y

que nuestra Constitución Nacional, en relación a los parámetros

antes transcriptos, es más amplia (Colautti, Carlos, "Los

tratados internacionales y la Constitución Nacional", Ed. La

Ley 1999, Bs. As., pág. 76).

22) Que sobre la interpretación de tales bienes

colectivos la Corte Interamericana ha dado claras pautas interpretativas,

para evitar que la mera invocación de tales

intereses colectivos sean utilizados arbitrariamente por el

Estado.

Así en su Opinión Consultiva 5/86 señaló que es

posible entender el bien común, dentro del contexto de la

Convención, como un concepto referente a las condiciones de

la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad

alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor

vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede

considerarse como un imperativo del bien común la organización

de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento

de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la

plena realización de los derechos de la persona humana. Luego

agregó: "No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de

precisar de modo unívoco los conceptos de 'orden público' y

'bien común', ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto

para afirmar los derechos de la persona frente al poder público,

como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre

de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse

que de ninguna manera podrían invocarse el 'orden público' o

el 'bien común' como medios para suprimir un derecho garantizado

por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de

contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos

conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones

a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación

-18-

estrictamente ceñida a las 'justas exigencias' de 'una sociedad

democrática' que tenga en cuenta el equilibrio entre los

distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el

objeto y fin de la Convención" (parágrafos 66 y 67).

Es claro que las consideraciones en que se sustenta

el precedente "Bazterrica" se ajustan más a esa pauta interpretativa

de la Corte Interamericana, que el precedente

"Montalvo", en referencia a los bienes colectivos invocados.

23) Que a nivel internacional también se ha consagrado

el principio "pro homine". De acuerdo con el artículo 5° del

Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de

la Convención Americana, siempre habrá de preferirse la

interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos

establecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor

protección, estas habrán de primar, de la misma manera que

siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica

que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho

fundamental comprometido (CIDH OC 5-85). No hay dudas que tal

principio "pro homine" resulta más compatible con la posición

de la Corte en "Bazterrica" que en "Montalvo", pues aquél amplía

la zona de libertad individual y este último opta por una

interpretación restrictiva.

24) Que sin perjuicio de todo lo expuesto hasta aquí,

no se puede pasar por alto la creciente preocupación mundial

sobre el flagelo de las drogas y específicamente sobre el tráfico

de estupefacientes. Esta preocupación, que tampoco es nueva,

se ha plasmado en varias convenciones internacionales.

Así en el ámbito de las Naciones Unidas tres convenciones

acuerdan principios y mecanismos internacionales en

la lucha contra las actividades vinculadas al narcotráfico.

En términos generales, ellas prevén la colaboración judicial

entre los Estados; el deber de los Estados de diseñar políticas

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-19-

tendientes a la erradicación de la producción, tráfico, oferta

y demanda de estupefacientes ilícitos.

En lo referente a la contención de la demanda, además

de la persecución de la oferta, se obliga a los Estados a preparar

su aparato de salud pública, asistencia y educación, de modo

que asegure que los adictos puedan recibir tratamientos físicos

y psicológicos para curarse de sus adicciones.

25) Que no obstante ello, ninguna de las mencionadas

convenciones suscriptas por la Argentina la compromete a

criminalizar la tenencia para consumo personal.

En efecto, las convenciones no descartan tal opción,

pero expresamente al referirse a los deberes de los Estados,

se señala que tal cuestión queda "a reserva de sus principios

constitucionales y de los conceptos fundamentales de su

ordenamiento jurídico" (artículo 3º, inc. 2º, de la Convención

de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de

Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988; artículo

22 del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1917;

artículos 35 y 36 de la Convención única de 1961 sobre

Estupefacientes).

Por su parte la Oficina de las Naciones Unidas sobre

Droga y Control (UNODC), al elaborar los principios básicos

de prácticas alternativas a la prisión, incluye expresamente,

entre otros, a los consumidores de estupefacientes (Naciones

Unidas Oficina de Droga y Crimen Handbook Básic Principles on

Alternatives to Imprisonment, Criminal Justice Handbook Series,

New York, 2007).

26) Que si bien el legislador al sancionar la ley

23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar una respuesta

más amplia, permitiendo al juez penal optar por someter al

inculpado a tratamiento o aplicarle una pena, la mencionada

ley no ha logrado superar el estándar constitucional ni in-

20-

ternacional. El primero, por cuanto sigue incriminando conductas

que quedan reservadas por la protección del artículo

19 de la Carta Magna; y el segundo, porque los medios implementados

para el tratamiento de los adictos, han sido

insuficientes hasta el día de la fecha.

27) Que la decisión que hoy toma este Tribunal, en

modo alguno implica "legalizar la droga". No está demás aclarar

ello expresamente, pues este pronunciamiento, tendrá seguramente

repercusión social, por ello debe informar a través

de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por todos

los habitantes y en el caso por los jóvenes, que son en muchos

casos protagonistas de los problemas vinculados con las drogas

(Ordoñez-Solis David, "Los Jueces Europeos en una Sociedad

Global: Poder, Lenguaje y Argumentación", en European Journal

of Legal Studies, vol. I EJLS, n° 2).

28) Que, frente a la decisión que hoy toma este

Tribunal se debe subrayar el compromiso ineludible que deben

asumir todas las instituciones para combatir al narcotráfico.

A nivel penal, los compromisos internacionales obligan a la

Argentina a limitar exclusivamente la producción, fabricación,

exportación, importación, distribución, y comercio de los

estupefacientes, a fines médicos y científicos. Asimismo a

asegurar, en el plano nacional, una coordinación de la acción

preventiva y represiva contra el tráfico ilícito, adoptando

las medidas necesarias, para que el cultivo, la producción,

fabricación, extracción, preparación, oferta de venta,

distribución, despacho, expedición de tránsito, transporte,

importación y exportación de estupefacientes, sean consideradas

como delitos que se cometen intencionalmente, y que los delitos

graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con

penas de prisión y otras penas privativas de la libertad

(artículo 36 de la Convención).

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-21-

La circunstancia de que los precursores químicos

necesarios para la fabricación de drogas son productos en los

que, de alguna manera, nuestro país participa en su cadena de

producción, hace necesario que ello sea tenido en cuenta en

la implementación de políticas criminales para la lucha contra

este flagelo internacional.

29) Que, sin perjuicio de todas las evaluaciones que

debe hacer el Estado para mejorar las técnicas complejas de

investigación para este tipo de delitos, tendientes a desbaratar

las bandas criminales narcotraficantes que azotan a todos los

países; respecto de la tenencia para consumo personal, nuestro

país, en base a la interpretación que aquí hace de su derecho

constitucional, hace uso de la reserva convencional

internacional respecto de tal cuestión, descartando la

criminalización del consumidor.

Obviamente que la conducta no punible solo es aquella

que se da en específicas circunstancias que no causan daños

a un tercero.

30) Que en síntesis, después de la reforma constitucional

han ingresado principios internacionales, que han

impactado fuertemente en nuestro derecho constitucional. Ello

se ha visto reflejado en diversos pronunciamientos de la Corte

—algunos de los cuales hemos citado aquí—, que han generado

una constelación o cosmovisión jurídica en la que el precedente

"Bazterrica" encaja cómodamente. Por ello, las razones allí

expuestas y los resultados deletéreos que hasta el día de la

fecha demostró la aplicación del artículo 14, segundo párrafo,

de la ley 23.737, conducen a este Tribunal a declarar su

incompatibilidad con el diseño constitucional, siempre con el

alcance que se le asignara en el mencionado precedente

"Bazterrica" —voto del juez Petracchi—.

31) Que si bien como principio lo referente al mejor

-22-

modo de perseguir el delito y cuáles son los bienes jurídicos

que requieren mayor protección, constituyen cuestiones de

política criminal propias de las otras esferas del Estado, lo

cierto es que aquí se trata de la impugnación de un sistema

normativo que criminaliza conductas que —realizadas bajo

determinadas circunstancias— no afectan a un tercero y, por

lo tanto, están a resguardo del artículo 19 de la Constitución

Nacional. Consecuentemente, cabe afirmar que el Congreso ha

sobrepasado las facultades que le otorga la Carta Magna.

32) Que en efecto, el Estado tiene el deber de tratar

a todos sus habitantes con igual consideración y respeto, y

la preferencia general de la gente por una política no puede

reemplazar preferencias personales de un individuo (Dworkin

Ronald, Los Derechos en Serio, págs. 392 y ss, Ed. Ariel, 1999,

Barcelona España). Y éste es el sentido que cabe otorgarle al

original artículo 19, que ha sido el producto elaborado de la

pluma de los hombres de espíritu liberal que construyeron el

sistema de libertades fundamentales en nuestra Constitución

Nacional, recordándonos que se garantiza un ámbito de libertad

personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto

de vida propio.

De esta manera, nuestra Constitución Nacional y

sumado a ello los tratados y convenciones internacionales sobre

derechos humanos jerarquizados reflejan la orientación liberal

garantizadora que debe imperar en un estado de derecho

democrático para resolver los conflictos entre la autoridad

y los individuos y respeto de éstos entre sí, y en ese sentido

el estado de derecho debe garantizar y fomentar los derechos

de las personas siendo éste su fin esencial.

33) Que es jurisprudencia inveterada de esta Corte

que "la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de

jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-23-

susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y

configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado

como ultima ratio del orden jurídico" (Fallos: 315:923; 316:188

y 321:441, entre otros).

34) Que ello se debe a que las normas sancionadas

regularmente por el Congreso gozan de legitimidad democrática,

piedra angular del autogobierno de los pueblos. Pero los jueces

no deben legitimar las decisiones mayoritarias, simplemente

porque son mayoritarias (Cemerinsky Edwin Fireword: The

Vanishing Constitution, en Harvard Law Review, 103:43).

35) Que sobre tal cuestión la Corte Interamericana

ha señalado que [...] no es posible interpretar la expresión

leyes, utilizada en el artículo 30 [de la Convención], como

sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría

a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos

por la sola determinación del poder público, sin otra

limitación formal que la de consagrar tales restricciones en

disposiciones de carácter general. Tal interpretación conduciría

a desconocer límites que el derecho constitucional democrático

ha establecido desde que, en el derecho interno, se

proclamó la garantía de los derechos fundamentales de la

persona; y no se compadecería con el Preámbulo de la Convención

Americana, según el cual "los derechos esenciales del hombre...

tienen como fundamento los atributos de la persona humana,

razón por la cual justifican una protección internacional, de

naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que

ofrece el derecho interno de los Estados americanos" (Corte

Interamericana de Derechos Humanos Caso Baena Ricardo v. Panamá,

36) Que, por todas las consideraciones expuestas,

esta Corte con sustento en "Bazterrica" declara que el artículo

-24-

14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues

conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida

en que invade la esfera de la libertad personal excluida de

la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara

la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto

incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que

se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un

peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros,

como ha ocurrido en autos.

Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo

a lo expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII "Villacampa"

—que antecede—, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar

procedente el recurso extraordinario, declarar la

inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la

ley 23.737, con el alcance señalado en el considerando final,

y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo

de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar

una política de Estado contra el tráfico ilícito de

estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con

información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre

todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores,

a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados

internacionales de derechos humanos suscriptos por el país.

Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien

corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al

presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase

saber y devuélvase.

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RECURSO DE HECHO

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-25-

VO-//-

-26-

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RECURSO DE HECHO

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-27-

-//-TO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS

LORENZETTI

Considerando:

Que el infrascripto concuerda con los considerandos

1º a 9º del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan

por reproducidos.

10) Que entonces queda claramente configurado el

conflicto constitucional entre una norma federal que sanciona

una conducta sin que se acredite peligro concreto o daño y por

lo tanto en abierta contradicción con el artículo 19 de la

Constitución Nacional.

11) Que, conforme con los argumentos que se desarrollarán

en los considerandos siguientes, cabe adoptar el

siguiente criterio de juzgamiento:

A) El artículo 19 de la Constitución Nacional

constituye una frontera que protege la libertad personal frente

a cualquier intervención ajena, incluida la estatal. No se trata

sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino

del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto

es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de

vida que desea.

B) Este poderoso reconocimiento de la libertad

personal implica una inversión de la carga argumentativa, de

modo que toda restricción de ese ámbito debe ser justificada

en la legalidad constitucional.

C) No cabe penalizar conductas realizadas en privado

que no ocasionan peligro o daño para terceros. Los argumentos

basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o

la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad.

D) La conducta realizada en privado es lícita, salvo

que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes

jurídicos o derechos de terceros.

-28-

E) De conformidad con lo expuesto, corresponde

aplicar el criterio que esta Corte desarrollara en el precedente

"Bazterrica" (Fallos: 308:1392).

F) Corresponde exhortar a las Instituciones para que

implementen medidas efectivas para el combate preventivo de

la drogadicción.

Estos criterios encuentran fundamento suficiente en

la Constitución Nacional, conforme surge de los considerandos

siguientes.

12) Que la tutela de la privacidad, cuando no hay

peligro, ni daño a terceros, ni ostentación del consumo, ha

motivado posiciones diferentes de esta Corte Suprema y del

Congreso de la Nación.

Resulta oportuno recordar, entonces, que el Código

Penal de 1921 no legisló sobre el tema de la toxicomanía puesto

que el artículo 204 se refería a lo que en doctrina se conoce

como suministro infiel de medicamentos.

Fue recién la ley 11.309, publicada en el Boletín

Oficial el 4 de agosto de 1924 la que introdujo la punibilidad

de la venta, entrega o suministro de alcaloides o narcóticos

y, dos años después, la ley 11.331, publicada en el Boletín

Oficial el 13 de agosto de 1926, la que agregó una nueva figura,

o sea la tenencia ilegítima con lo que se convirtió en delito

la mera tenencia por parte de personas no autorizadas.

Pronto habría de plantearse el tema relativo a la

tenencia para uso personal y en el plenario de la Cámara Criminal

de la Capital Federal, in re "González, Antonio", del 17 de

octubre de 1930 (Fallos de la Excma. Cámara de Apelaciones en

lo Criminal y Correccional de la Capital, tomo 3º, pág. 21),

se resolvió, con votos divididos, que el uso personal de

alcaloides no debía admitirse como excusa por parte de quien

los poseía ya que no constituía una razón legítima de su

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-29-

tenencia. Un nuevo plenario de la misma Cámara, para ese entonces

con una integración diferente, in re "Terán de Ibarra,

Asunción", del 12 de julio de 1966 (Fallos de la Excma. Cámara

de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital,

tomo 15, pág. 325) mantuvo la doctrina del plenario anterior

sosteniendo que la tenencia de alcaloides configuraba delito.

El Proyecto Peco (1942) sólo reprimía la tenencia

de sustancias estupefacientes enderezada "a algún propósito

de destinarlas al comercio o de suministrarlas o procurarlas

a otro" (artículo 230; exposición de motivos, página 399). El

proyecto de 1960 excluyó de punición "la tenencia de una dosis

para uso personal" (artículo 262 y su nota). En 1968 la ley

17.567, derogó la reforma al Código Penal de la ley 11.331,

modificando nuevamente este cuerpo legal por la introducción

del párrafo tercero del artículo 204 que sancionaba al "que,

sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que

excedan las que correspondan a un uso personal, sustancias

estupefacientes...". La exposición de motivos de esta ley

vinculaba la tenencia de dosis correspondientes al mero consumo

individual con las acciones de la esfera de libertad consagrada

en el artículo 19 de la Constitución Nacional. La determinación

de la cantidad que correspondía a un uso personal se tradujo

en una casuística jurisprudencial que hizo de muy difícil

aplicación la norma legal. A ello se sumaron opiniones que

sostuvieron que aquella casuística caótica en la vida real había

terminado por facilitar "el tráfico de estupefacientes haciendo

que en su modus operandi el pasador portara solamente cantidades

justificables como de uso personal" (de la sentencia de la Cámara

Federal del 22 de diciembre de 1976, in re "Colavini, Ariel

Omar, infracción a la ley 20.771", voto de los jueces Servini

y Cortés).

En 1973, la reforma al Código Penal de 1968 fue

-30-

declarada "ineficaz" por ley 20.509, a partir de cuya vigencia

se restauró el régimen anterior.

La ley 20.771 tipificó como delito la mera tenencia

de estupefacientes con penas de notable severidad, sin que se

legislara, en forma global y sistemática sobre la cuestión de

los estupefacientes, sobre sus diversos efectos en sectores

individualizados de la sociedad, como jóvenes o adolescentes,

y sin establecer una política general de soluciones alternativas

o complementarias de la mera punición (del voto concurrente

del juez Petracchi, in re "Bazterrica", Fallos: 308:1392,

considerando 14).

La ley 20.771 dio lugar a pronunciamientos judiciales

contradictorios en lo que atañe a su artículo 6º. En varios

casos se resolvió en primera instancia su invalidez con base

en el artículo 19 de la Constitución Nacional, criterio que

no fue aceptado por la alzada.

El 28 de marzo de 1978, en la causa "Colavini" (Fallos:

300:254), esta Corte Suprema se pronunció en el sentido de que

el artículo 6º de la ley 20.771 (punición de la tenencia de

estupefacientes destinados a uso personal) no era violatorio

del artículo 19 de la Constitución Nacional. En ese fallo la

Corte también recogió los argumentos del señor Procurador

General de la Nación en el sentido de que el uso de

estupefacientes iba más allá de un mero vicio individual para

convertirse, por la posibilidad de su propagación, en un riesgo

social que perturbaba la ética colectiva. En sus distintos

pronunciamientos la Corte valoró la magnitud del problema de

la drogadicción destacando la perniciosa influencia de la

propagación de la toxicomanía en el mundo entero. En esa

inteligencia, consideró lícita toda actividad estatal dirigida

a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el

bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la tenencia

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-31-

ilegítima de drogas para uso personal (Fallos: 301:673;

303:1205; 304:1678 y 305:137).

El 29 de agosto de 1986, esta Corte Suprema se

pronunció en la causa "Bazterrica", cambiando el criterio y

declarando la inconstitucionalidad del artículo 6º de la ley

20.771, censurando la punición de la tenencia de estupefacientes

para uso personal.

El 21 de septiembre de 1989 se sancionó la ley 23.737,

mediante la cual se derogaron los artículos 1° a 11 de la ley

20.771 y se incorporó en su artículo 14, segundo párrafo, la

punición "...cuando por su escasa cantidad y demás

circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia [de

estupefacientes] es para uso personal".

El 11 de diciembre de 1990, esta Corte Suprema dictó

sentencia en la causa "Montalvo" (cfr. Fallos: 313:1333, en

particular pág. 1349) por el que concluyó que "la tenencia de

estupefacientes, cualquiera que fuese su cantidad, es conducta

punible en los términos del artículo 14, segunda parte de la

ley 23.737 y tal punición razonable no afecta ningún derecho

reconocido por la Ley Fundamental..." (Fallos: 313: 1337,

considerando 27 in fine).

Estos cambios legales y jurisprudenciales deben

transformarse en una regla más estable a los fines de dar

seguridad jurídica a los ciudadanos, lo que únicamente puede

hacerse mediante una prudente ponderación de los principios

en juego. Por esta razón corresponde desarrollar el razonamiento

constitucional a partir de la afirmación de los derechos

individuales, examinando con rigor los fundamentos de toda

restricción. Lo contrario, es decir, partir de la afirmación

de valores públicos para limitar la libertad conduce a

soluciones cuyos límites son borrosos y pueden poner en riesgo

la libertad personal, protegida de manera relevante por nuestra

-32-

Constitución Nacional.

13) Que toda persona adulta es soberana para tomar

decisiones libres sobre el estilo de vida que desea (artículo

19 de la Constitución Nacional).

Una sociedad civilizada es un acuerdo hipotético para

superar el estado de agresión mutua (Hobbes, Thomas, "Leviatán

o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y

civil", México, Fondo de Cultura Económica, 1994), pero nadie

aceptaría celebrar ese contrato si no existen garantías de

respeto de la autonomía y dignidad de la persona pues "aunque

los hombres, al entrar en sociedad, renuncian a la igualdad,

a la libertad y al poder ejecutivo que tenían en el estado de

naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad misma

para que el poder legislativo disponga de ello según lo requiera

el bien de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con

la exclusiva intención de preservarse a sí mismo y de preservar

su libertad y su propiedad de una manera mejor, ya que no puede

suponerse que criatura racional alguna cambie su situación con

el deseo de ir a peor" (Locke, John, "Segundo Tratado sobre

el gobierno civil", capítulo 9, Madrid, Alianza, 1990).

Esta libertad que se reserva cada individuo fue

definida (artículos 4º y 5º de la Declaración de Derechos del

Hombre y el Ciudadano, Francia, 26 de agosto de 1789) como el

poder de hacer todo lo que no dañe a terceros. Su ejercicio

no tiene otros límites que los que aseguran a los demás miembros

de la sociedad el goce de estos mismos derechos, de modo que

la ley no puede prohibir más que las acciones perjudiciales

a la sociedad.

Las principales consecuencias de este principio

pueden sintetizarse en que: (a) el Estado no puede establecer

una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un ámbito de

libertad moral y (c) las penas no pueden recaer sobre acciones

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-33-

que son ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de lo

anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son,

justamente, el ejercicio de la autonomía ética que el Estado

debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de

ésta.

El ejercicio de la libertad tiene límites y puede

dar lugar a la punición, pero un Estado de Derecho debe

construirse sobre una cuidadosa delimitación de esa frontera.

Por ello es posible señalar que: a) no es posible que el legislador

presuma que se da un cierto daño o peligro para terceros

como ocurre en los delitos llamados "de peligro abstracto";

b) no es posible imputar un daño a una acción cuando ella es

consecuencia directa de otra acción voluntaria más cercana en

la cadena causal, y por ello no es necesario penar el consumo

en casos donde la punición deviene como consecuencia de un delito

cometido en función de la drogadicción; c) no es posible imputar

un mismo daño dos veces a los efectos de la punibilidad —esto

excluye la punición por el consumo que conduce a delitos que

son independientemente penados—; d) no es posible computar daños

que son demasiado nimios e indirectos, en comparación con la

centralidad que puede tener la actividad que los provoca para

un plan de vida libremente elegido —lo que excluye como daños

los provocados por el tratamiento médico— de los adictos (cfr.

Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional,

Buenos Aires, 1992, p. 307).

14) Que la norma constitucional que protege la

privacidad no habilita la intervención punitiva del Estado basada

exclusivamente en la mera posibilidad de que el consumidor

de estupefacientes se transforme en autor o partícipe de una

gama innominada de delitos.

-34-

que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no

la hay. En cuanto al peligro de peligro se trataría de claros

supuestos de tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el

análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por

imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que

sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos

últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo

de lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada

situación concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la

tipicidad objetiva.

Este principio ha sido receptado por esta Corte (in

re: "Gramajo" Fallos: 329:3680) al señalar que "...En un Estado,

que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio

republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que

el propio Estado se arrogue la potestad —sobrehumana— de juzgar

la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la

realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo

pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de culpabilidad

o de la neutralización de la peligrosidad, o si se prefiere

mediante la pena o a través de una medida de seguridad...".

En sentido coincidente también in re: "Maldonado",

Fallos: 328:4343). También la Corte Interamericana de Derechos

Humanos se ha pronunciado en sentido similar, diciendo que "La

valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación

del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado

cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, que agrega

a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos

futuros que probablemente ocurrirán...Sobra ponderar las

implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado,

absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos

humanos..." (CIDH, Serie C Nº 126, caso Fermín Ramírez vs.

Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005).

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-35-

15) Que las razones de conveniencia en que se sustentó

la doctrina del precedente "Montalvo" (Fallos: 313: 1333),

tampoco constituyen un fundamento constitucionalmente

admisible.

En primer lugar porque parten de la base de sacrificar

derechos para satisfacer finalidades que pueden ser obtenidas

por otros medios sin necesidad de semejante lesión. Como se

verá en considerandos siguientes, en los países de la región

se combate el flagelo de la drogadicción respetando el consumo

personal que no daña a terceros y concentrándose en la

distribución y el consumo cuando tiene aptitud concreta de

peligro o daño. De manera que está demostrado que la lesión

de la libertad personal no es necesaria a los fines de obtener

el objetivo perseguido.

En segundo lugar, está claro que, aun cuando se admita

el sacrificio, no se logra el resultado. En efecto, en el

precedente mencionado se había sostenido que la incriminación

del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más

fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de

estupefacientes y arribar a resultados promisorios (ver considerando

26 de Fallos: 313:1333). Ello no se ha producido,

pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha

acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación

restrictiva de los derechos individuales.

16) Que la tendencia que predomina en la legislación

de los países de la región resulta totalmente contraria a la

que pretende la habilitación del poder punitivo para los casos

del tenedor de estupefacientes que sólo lo hace para el consumo

personal y sin lesionar o poner en peligro concreto bienes o

derechos de terceros.

En este sentido, la ley brasileña 11.343, del 23 de

agosto de 2006, instituyó el Sistema Nacional de Políticas

-36-

Públicas sobre Drogas y en su artículo 28 decidió contemplar

la tenencia para consumo personal a la que no incrimina penalmente

sino que aplica sustitutivos penales como la advertencia

al tenedor sobre los efectos de las drogas, la prestación

de servicios a la comunidad o la aplicación de medidas educativas

de asistencia a cursos educativos. El código penal peruano,

sancionado por Decreto Legislativo Nº 635, promulgado el 3 de

abril de 1991 y publicado el 8 de abril del mismo año preveía

la exención de pena en su artículo 299, bajo el título de

"posesión impune de droga" el que luego de su modificación por

el artículo 1 de la Ley N° 28.002, publicado el 17 de junio de

2003, mantuvo la misma impronta. Por su parte, la ley 19.366

de la República de Chile, que sancionaba el tráfico ilícito

de estupefacientes y sustancias psicotrópicas resultó

sustituida por la ley Nº 20.000, promulgada el 2 de febrero

de 2005 y publicada el 16 del mismo mes y año y en su artículo

4º, deja impune la tenencia para uso o consumo personal exclusivo

y próximo en el tiempo. A su vez, la Ley Nº 1340 de la República

de Paraguay, del 20 de octubre de 1988, que modifica y actualiza

la ley Nº 357/72 y que reprime el tráfico ilícito de

estupefacientes y drogas peligrosas y otros delitos afines y

establece medidas de prevención y recuperación de fármaco

dependientes en aquel país, regula en su artículo 30 la tenencia

para exclusivo uso personal a la que deja exenta de pena. Algo

similar sucede con la ley uruguaya 17.016 de estupefacientes,

sancionada el 7 de octubre de 1998, promulgada el 22 octubre

y publicada el 28 de ese mismo mes y año, que prevé en su artículo

3º la sustitución de los artículos 30 a 35 de la anterior

normativa vigente por decreto ley 14.294 del 31 de octubre de

1974. En esa sustitución, se reemplazó el artículo 31 que en

su parte pertinente refiere que quedará exento de pena el que

tuviere en su poder una cantidad razonable destinada

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-37-

exclusivamente a su consumo personal.

17) Que a su vez, ninguna de las convenciones suscriptas

por el Estado Argentino en relación a la temática

(Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito

de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988; el

Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1917 y la Convención

Única sobre Estupefacientes de 1961) lo comprometen a

criminalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal.

Antes bien, se señala que tal cuestión queda "a reserva de sus

principios constitucionales y de los conceptos fundamentales

de su ordenamiento jurídico" (artículo 3, inciso 2º; artículo

22 y artículos 35 y 36 de las mencionadas Convenciones,

respectivamente) con lo que las mismas normativas de las

Convenciones evidencian sin esfuerzo su respeto por el artículo

19 constitucional.

18) Que de conformidad con los argumentos desarrollados,

corresponde aplicar al sub lite el estándar jurídico

y la regla de derecho enunciados en "Bazterrica" ya citado.

De ello se sigue que debe respetarse el ámbito de ejercicio

de la libertad personal cuando no hay daño o peligro concreto

para terceros, y que no son admisibles los delitos de peligro

abstracto. Por aplicación de este criterio la norma que pune

la tenencia de estupefacientes para consumo personal resulta

violatoria del artículo 19 de la Constitución Nacional y por

tanto debe ser declarada su inconstitucionalidad.

La ley 23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó

dar una respuesta más amplia, permitiendo al juez penal optar

por aplicarle una pena o un tratamiento. Sin embargo, esta ley,

en lo que hace a la habilitación del poder punitivo por parte

del Estado para el supuesto de tenencia para uso personal,

resulta redactada en forma casi idéntica a su predecesora, con

lo que no ha logrado superar el estándar constitucional en la

-38-

medida que sigue incriminando conductas que quedan reservadas,

por la protección del artículo 19 de la Carta Magna, a un ámbito

de privacidad.

Por todas las razones expuestas, el artículo 14,

segundo párrafo de la ley 23.737, debe ser invalidado, pues

conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida

en que invade la esfera de la libertad personal excluida de

la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo, se declara

la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto

incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que

se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un

peligro concreto o un daño a derechos o bienes jurídicos de

terceros, como ha ocurrido en autos, respecto de los

recurrentes.

19) Que es cierto que el consumo que traiga aparejado

una lesión a un bien jurídico o derecho de terceros o los ponga

en concreto peligro, y la distribución de estupefacientes deben

ser combatidos. También lo es que desde hace muchos años esta

Corte ha señalado esa necesidad y no se ha advertido una política

pública consistente y efectiva, con lo cual el problema no sólo

no ha disminuido, sino que ha aumentado.

Hace veintitrés años, en "Bazterrica", voto del juez

Petracchi (Fallos: 308:1392) se dijo: "La droga es, indudablemente,

una lacra que produce atroces consecuencias en

las sociedades modernas. Una de dichas consecuencias es la de

que la diseminación y desborde del tráfico y consumo de

estupefacientes ha adquirido un volumen tal y tan descomunal,

que ha facilitado la conformación de un negocio económico administrado

por consorcios internacionales que cuentan a veces

con recursos que superan las posibilidades de los propios

Estados. Es desgarrador además, el problema de las drogas desde

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-39-

el punto de vista individual, pues una creciente cantidad de

víctimas de la adicción y narcodependencia ven sus vidas

limitadas en múltiples sentidos, se encuentran con su salud

física y psicológica seriamente afectada y, por tanto, su

existencia, sumamente empobrecida..." y más adelante: "15) Que,

según ya se ha expresado, sin duda la actual difusión del consumo

de drogas es una verdadera plaga, que resulta desastrosa su

paulatina extensión hacia sectores menos protegidos de la

sociedad: la infancia y la adolescencia, su consiguiente

utilización en los centros educativos convertidos en lugares

de suministro de estupefacientes y su influencia decisiva en

la consolidación de una estructura económica de tráfico

organizado, que adquiere fuerza suficiente para estar en

condiciones de atentar contra los propios sistemas institucionales...".

En el mismo considerando se decía: "En este

sentido, nuestro país ha puesto en ejecución diversas políticas

tendientes a asumir un papel protagónico en la lucha contra

la difusión del narcotráfico, y una inserción activa en los

organismos internacionales que, creados a esos efectos, ponen

de manifiesto la universalidad de la preocupación por las

infortunadas consecuencias de dicho tráfico. Es así como se

ha organizado, a mediados de 1985, por decreto presidencial,

la Comisión Nacional para el Control del Narcotráfico y el

Consumo de Drogas, entidad específica abocada a la consideración

de las soluciones posibles para los diversos aspectos del

problema de las droga...".

Esta Corte reitera esta necesidad de combatir el

tráfico de drogas, no a través de la persecución penal de sus

propias víctimas, los consumidores, sino de los distribuidores.

Cabe aclarar que ya en "Bazterrica" se decía que "Un consumidor

que ejecute actos de 'tráfico hormiga', puede ser punible..."

señalando claramente los límites del concepto de libertad.

-40-

Con relación al consumo, es cierto también que la

adicción puede afectar la libertad personal, pero ello no

justifica una intervención punitiva del Estado.

Por esta razón es que se justifica que esta Corte,

a la luz de la decisión que hoy toma, se vea en la obligación

de hacer recordar a todas las instituciones el ineludible deber

de respetar los compromisos asumidos a nivel internacional a

fin de combatir el narcotráfico; y a nivel nacional, la

relevancia de aplicar una política de salud preventiva,

información y educación y todo ello enfocado en los grupos más

vulnerables, especialmente los menores.

Lo que no puede ocurrir es que las políticas públicas

no alcancen ningún grado de efectividad a lo largo de los años,

que sólo se conformen con leyes declarativas y que los resultados

sean los contrarios de los perseguidos.

Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo

a lo expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII "Villacampa"

—que antecede—, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar

procedente el recurso extraordinario, declarar la

inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la

ley 23.737, con el alcance señalado en el considerando 18, y

dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de

agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar

una política de Estado contra el tráfico ilícito de

estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con

información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre

todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores,

a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales

de derechos humanos suscriptos por el país.

Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien

corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al

presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-41-

saber y devuélvase.

VO-//-

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Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-43-

-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

Considerando:

Que el infrascripto concuerda con los considerandos

1º a 9º del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan

por reproducidos.

10) Que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley

y en lo que aquí interesa, el artículo 21 del mismo texto legal

prevé que en el caso del artículo 14, segundo párrafo, si el

procesado no dependiere física o psíquicamente de

estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador,

el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la

pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo

que judicialmente se determine. En su último párrafo dispone

que si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado

resultado satisfactorio por la falta de colaboración del

En suma: una persona que posee estupefacientes para

consumo personal es hoy en día criminalizada con pena de prisión

que sólo puede ser reemplazada a criterio del juez —y por una

única vez— por una medida de seguridad. Por lo demás, si el

tratamiento fracasa la respuesta exigida vuelve a ser el castigo

carcelario.

11) Que en primer lugar se impone el examen de validez

de la norma cuestionada a la luz de la experiencia recogida

durante los casi veinte años de su vigencia, pues aunque el

acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son

puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las

-44-

leyes son susceptibles de reproche con base constitucional

cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que

arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran

(Fallos: 328:566 y sus citas).

Dicho de otro modo: estar a lo que se ha decidido

previamente no sólo es un principio básico de la administración

de justicia de aplicación prácticamente universal (conf. Cross

Rupert, Precedent in English Law, Oxford University Press, 1961,

pág. 4), sino también la especial consideración que debe existir

respecto de la necesidad de certeza. Pero cuando esa necesidad

de certeza en la aplicación de la ley, conduce a soluciones

que —en punto a los límites de razonabilidad— no pudieron tener

en cuenta elementos relevantes de la evaluación prospectiva

que aporta la experiencia, mantener la doctrina establecida

sin atemperar su rigor importaría incurrir, entre otras cosas,

en un discurso autorreferente. A su vez, dicho déficit se

traduciría en formas de argumentación que soslayan el examen

de la realidad, con el consiguiente menoscabo —en cuanto punto

medular en el sub lite— de la garantía consagrada en el artículo

19 de la Constitución Nacional.

12) Que, precisamente, las lecciones de la experiencia

conducen a realizar una serie de consideraciones acerca

de la validez de una norma que, aunque no ostensiblemente

incorrecta en su origen, ha devenido irrazonable, pues —como

seguidamente se expondrá— no se adecua a los fines tomados en

consideración para su sanción.

Estos nuevos datos de la realidad —transcurridos

veintitrés años desde el dictado de los fallos "Capalbo" y

"Bazterrica" (disidencia de los jueces Caballero y Fayt en

relación al antiguo texto legal, Fallos: 308:1392)— conducen

a una revisión de la doctrina allí sentada, en tanto indican

con el rigor que una posible declaración de inconstitucionalidad

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RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-45-

—como ultima ratio— requiere, la ineficacia de aplicar sanciones

penales o incriminar a la mera tenencia con el objeto de combatir

el flagelo de la drogadicción.

En efecto, si bien la limitación del derecho individual

no lucía irrazonable en su génesis y primer desarrollo,

de los nuevos datos y otros no tan evidentes en los años '80

y '90, resulta la necesidad de reconsiderar, como se dijo, la

doctrina sentada en el precedente.

Cabe recordar que en la disidencia mencionada se

afirmó como holding que la presunción de peligro en la que se

asentaba la figura descripta por la norma no aparecía como

irrazonable respecto de los bienes que pretendía proteger

(considerando 13). Mas hoy, la respuesta criminalizadora se

advierte a todas luces ineficaz e inhumana.

13) Que a fin de realizar un examen completo de la

cuestión por el que se fundamenta la conclusión antedicha, no

debe olvidarse que ya en el precedente mencionado se afirmó

que resultaba indudable que, para asegurar la libertad de

conciencia, el ciudadano de la era de la dignidad del hombre

debía ser protegido por el estado liberal (considerando 17).

También se había indicado que el constitucionalismo actual

reconoce como principio normativo la dignidad de la persona

y los derechos inviolables que le son inherentes, que constituyen

el fundamento del orden político y la paz social (Título

I, artículo 10.1. de la Constitución Española de 1978; artículo

1° de la Grundgesetz de la República Federal Alemana).

Es decir, el problema siempre fue visto como un caso

complejo y nunca fue negado que el hombre es eje y centro de

todo sistema jurídico. Así se subrayó que la cuestión se

relacionaba con las cualidades de racionalidad, autodeterminación

de las voliciones, sociabilidad y dominio de sí,

autonomía e independencia de coacciones externas y capacidad

-46-

de elección, que al proyectarse socialmente se traducen en

participación, como manifestación positiva de la libertad

(considerando 17).

Son todos esos principios los que hoy nuevamente se

conjugan y que, al realizarse el juicio de ponderación, se

traducen en un resultado diferente. En efecto, hace veintitrés

años se ha afirmado que el legislador consciente de la alta

peligrosidad de estas sustancias, ha querido evitar toda

posibilidad de su existencia. Es claro, tal como se detallará

al modo de entender el señorío del hombre. Por ello, desaparecido

el argumento que justificaba la exégesis más limitativa, cobra

nuevamente su real dimensión el principio de la autonomía

personal.

14) Que los datos de la realidad han permitido demostrar

que las razones pragmáticas en las que se sustentaba

la doctrina establecida en las disidencias de "Bazterrica" y

"Capalbo" y mantenida en el "Montalvo" (Fallos: 313:1333)

respecto del nuevo texto legal, han perdido virtualidad. Como

se adelantó, allí se había sostenido que la incriminación del

tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente

a las actividades vinculadas con su comercio y arribar a resultados

promisorios (considerando 26 del último fallo citado)

que no se han cumplido, pues tal actividad criminal lejos de

haber disminuido se ha acrecentado notablemente.

Podrá decirse que dicho resultado —como cualquier

otro fenómeno— no obedece a una única causa, pero al fracaso

ya reseñado debe sumársele el hecho de que esta estrategia

produjo, incluso respecto de los individuos en concreto criminalizados,

efectos negativos claramente no deseados.

15) Que a modo ilustrativo sobre la situación actual,

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-47-

cabe reconocer que mientras el crecimiento desmedido del pasado

a nivel global se ha aplacado, estudios realizados en países

de Europa Occidental indican que en nuestra región se observa

un aumento del consumo local (Informe Mundial sobre Drogas,

Resumen Ejecutivo, UNODC, año 2009).

En este sentido, puede también citarse el informe

de esta dependencia de Naciones Unidas correspondiente al año

2006 en el que se señaló que en nuestro país se ha detectado

cierta fabricación de productos derivados de la cocaína, y que

se ha transformado en un importante lugar de tránsito de

estupefacientes de la región andina hacia Europa (pág. 91);

que pese a la información oficial de cierto descenso del consumo

de cocaína, el organismo internacional consideró que tal

información obedecía a diferencias metodológicas para medir

la estadística. Allí también se incluyó a la Argentina entre

los países donde ha proliferado el éxtasis (pág. 129). En cuanto

a las elevadas incautaciones de marihuana, el informe señala

que no se compadecen con los niveles de consumo denunciados

(2006 World Drug Report, Naciones Unidas, Oficina de Drogas

y Delito).

El mismo organismo pone de manifiesto en su informe

del año 2007 que la República Argentina ha cobrado importancia

como país de tránsito, y que también hay indicios de producción

local de cocaína. Allí se agrega que nuestro país lidera el

ranking latinoamericano en "estudiantes secundarios" que

consumen pasta base de cocaína conocida como "paco". También

el consumo de paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como los

países con más injerencia en la región y en el mundo (2007 World

Drug Report, Naciones Unidas, Oficina de Drogas y Delito).

El informe correspondiente al año 2008 da cuenta de

un aumento del consumo de opio en el país (pág. 60); mayor

importación de precursores (pág. 68); aumento de secuestro de

-48-

cocaína han sido reportadas por Bolivia, Chile, Uruguay y en

menor medida por Argentina y Paraguay, lo que sugiere que el

tráfico vía cono sur ha aumentado (pág. 73); la República

Argentina ocupa el séptimo lugar de los países americanos de

donde proviene droga incautada en Europa (pág. 77) y el segundo

lugar de Sudamérica en consumo de cocaína (pág. 88); aumentó

el secuestro de resina de marihuana (pág. 103), así como su

consumo (pág. 114). El país está entre los primeros puestos

del ranking sudamericano en consumo de estimulantes (pág. 136)

y de éxtasis (pág. 165).

Esta tendencia que informa las Naciones Unidas

también es confirmada por estadísticas nacionales oficiales.

Así en la Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza

Media 2005, se ha realizado un análisis comparativo 2001- 2005,

cuyas conclusiones señalan que el consumo de psicofármacos sin

prescripción médica y de solventes e inhalantes se ha

incrementado. Puntualmente, el incremento en el consumo de

tranquilizantes sin prescripción médica es del 6.1% y de estimulantes

creció un 44.4%. Dentro de las drogas ilícitas, la

de mayor incremento en el consumo es la pasta base, con un aumento

del 200%, explicado fundamentalmente por el mayor consumo de

las mujeres; le sigue la cocaína, con un 120%, donde la

diferencia entre sexos es menor, y por último la marihuana,

con el aumento del 67.6%, explicado por el incremento del 100%

en las mujeres frente al 50% de los varones (Segunda Encuesta

Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, Informe Final

de Resultados Área de Investigaciones, enero de 2006, SEDRONAR,

Presidencia de la Nación).

A similares conclusiones arriba el informe del Observatorio

Interamericano sobre Drogas en el año 2006. Allí

se expone el importante incremento de consumo de drogas ilícitas

en nuestro país, así como su liderazgo respecto de otros países

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-49-

de Latinoamérica en el consumo de diferentes estupefacientes,

especialmente entre la juventud (Primer Estudio Comparativo

sobre Uso de Drogas en Población Escolar Secundaria de

Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay,

Perú y Uruguay; énfasis agregado).

Lo reseñado hasta aquí revela la contundencia con

la que se ha demostrado la ineficacia de la estrategia que se

vino desarrollando en la materia; en especial el hecho de

considerar que perseguir penalmente la tenencia para consumo

combatiría exitosamente el narcotráfico. De tal modo, ha quedado

demostrada cuán perimida resulta la antigua concepción de

interpretar que toda legislación penal debe dirigirse indefectiblemente

al binomio traficante-consumidor.

16) Que si bien se ha afirmado que la Corte no podría

analizar si las penas conminadas para cualquier delito del

catálogo penal resultan útiles o contraproducentes para la

abolición del delito en sí ("Capalbo", disidencia de los jueces

Caballero y Fayt, considerando 18), lo cierto es que una conducta

como la que se encuentra bajo examen que involucra —como se

tipo de ponderación a la hora de examinar la razonabilidad de

una ley a la luz de la mayor o menor utilidad real que la pena

de la delicada y compleja situación por la que transita quien

consume estupefacientes (especialmente quien abusa en su

utilización).

Obviamente, todas estas afirmaciones suponen la

existencia de una situación anómala extrema, cuya adecuada

solución, que exhibe numerosas aristas —tal como se ha ade-

50-

lantado—, no es posible mediante una simple e inopinada subsunción

legal. Por ello, si bien es cierto que los delitos que

encuentran relación con el consumo de estupefacientes —tales

como la comercialización o suministro— revisten una gravedad

inconmensurable, el conflicto en que se halla expuesto el

consumidor debe valorarse de manera especial.

Corresponde, entonces, que esta Corte se refiera

nuevamente al sustrato constitucional que da adecuada solución

al delicado caso examinado, a fin de ejercer el primero y el

más elemental de sus deberes: el de ser custodio e intérprete

supremo de la Constitución y los derechos y garantías en ella

consagrados, conforme lo ha asumido desde los inicios de la

organización nacional (Fallos: 1:340).

17) Que en efecto, lo que se encuentra en juego a

la hora de tratar el tipo penal de tenencia de estupefacientes

para consumo personal —a ello y sólo a ello se circunscribe

el presente recurso— es la "adecuada protección de la dignidad

(...), los sentimientos y la intimidad del común de los hombres

y por consiguiente la garantía jurisdiccional para el

sostenimiento de estos valores de la personalidad". Se trata

de asegurar como derechos del hombre que nacen de su propia

naturaleza, "la legítima defensa de la dignidad (...), la

intimidad (...). A que su vida, su privacidad, (...), siga siendo

suya; a seguir respetándose a sí mismo" (conf. "Ekmekdjian c/

Sofovich", Fallos: 315:1492).

Con relación a este punto debe quedar perfectamente

establecido —como ya se adelantó— que el hombre es eje y centro

de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona

es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor

fundamental y se encuentra jurídicamente protegido; frente a

él los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.

Los derechos de la personalidad son esenciales para

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-51-

ese respeto de la condición humana. En efecto, además del señorío

del hombre sobre las cosas, está el señorío del hombre sobre

su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus

creencias trascendentes, es decir, los aspectos que configuran

su realidad integral y su personalidad y todo ello se proyecta

al plano jurídico como transferencia del individuo.

Se trata, en definitiva, de los derechos esenciales

de la persona, relacionados con la libertad y la dignidad del

hombre. El marco constitucional de los derechos de la personalidad

comprende la intimidad, la conciencia, el derecho a

estar a solas, el derecho a disponer de su propio cuerpo, etc.

En rigor, cuando el artículo 19 de la Constitución Nacional

establece que "las acciones privadas de los hombres que de ningún

modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a

un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad

de los magistrados" concede a todos los hombres una prerrogativa

según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de

su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto le es propio

("Bahamondez", voto de los jueces Barra y Fayt, Fallos:

316:479).

18) Que, como principio, al Estado —en tanto organización

del poder político dentro de una comunidad nacional—

le está impedida toda injerencia sobre el individuo —cuando

como en el caso se desenvuelve en el marco de su autonomía—,

soberano en su obrar, en su pensar y en su sentir. Esta protección

alcanza a todos los individuos y es por ello que el propio

artículo 19 citado habilita al Estado a intervenir sólo a fin

de proscribir interferencias intersubjetivas.

Restablecido en su quicio el principio de señorío

sobre la persona, es claro entonces que no se trata simplemente

de la tensión entre dos intereses contrapuestos, pues no debe

soslayarse que lo que aquí realmente se cuestiona es la

-52-

intervención del Estado nada menos que sobre la esfera íntima

del individuo —en cuanto ámbito de ejercicio de su autonomía

personal—, la que a diferencia de la esfera pública —y aun de

la privada— no admite ningún tipo de intromisión. La aceptación

de esa injerencia convertiría al poder estatal en una verdadera

deidad.

De ese modo se estaría negando, a su vez, la dignidad

del hombre como imperativo categórico y se desdibujaría

notablemente aquello que propugnaba Séneca —símbolo de la

En este cometido, corresponde reiterar que el artículo

19 de la Constitución Nacional ha ordenado la convivencia

humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de

señorío sujeta a su voluntad y esta facultad de obrar válidamente

libre de impedimentos, conlleva la de reaccionar u oponerse

a todo propósito de enervar los límites de aquélla. En este

contexto vital, puede afirmarse que en una sociedad horizontal

de hombres verticales, en la que la dignidad es un valor

entendido para todo individuo por su sola condición de tal,

está vedada toda medida que menoscabe aquella prerrogativa

(artículo 19 de la Constitución Nacional).

Más allá de la opinión que merezca el plan de vida

de cada individuo, no puede afirmarse sin más que una norma

como la que aquí se impugna que compele al sujeto involucrado

a transitar el estigmatizante camino del proceso penal, no

aumentaría el daño que seguramente ya padece así como la

afectación a su dignidad. Ello por cuanto —como en cualquier

otra causa en la que se investiga un delito— el acusado debe

atravesar un iter necesariamente restrictivo de sus derechos

que implica, entre otras cosas: ser detenido, verse enfrentado

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-53-

a jueces y fiscales, ser llamado a declaración indagatoria y,

sobre todo, convivir durante el tiempo que dure el proceso con

la incertidumbre propia que genera el encontrarse sometido a

la justicia criminal, amén de la mácula que, en su caso, lo

signará a futuro.

Por lo demás, se violentan sus sentimientos, en tanto

a quien se encuentra ante esta problemática (medida curativa),

o bien, como en el caso, el tribunal de mérito califica como

simple principiante o experimentador (medida educativa), se

lo somete a la invasión de su persona y su intimidad.

19) Que sumado a ello, debe recordarse que la norma

que aquí se cuestiona establece pena de prisión que sólo facultativamente

—y siempre que se trate de la primera vez— puede

ser suspendida por una medida de seguridad educativa o curativa.

Precisamente, teniendo en cuenta que el poder

punitivo no se manifiesta sólo mediante la imposición de una

pena, sino también con la manera en que es ejecutada y la existencia

de condiciones carcelarias adecuadas (cfr. "Maldonado",

voto del juez Fayt, Fallos: 328:4343), cabe advertir que quien

padece una adicción e ingresa por tal motivo a una unidad

penitenciaria buscará el reemplazo del objeto adictivo de

cualquier modo. Dicha situación produce un empeoramiento en

la adicción porque el condenado consigue dicho objeto —o su

reemplazo— con las anomalías propias que implica acceder a ellos

en un lugar de encierro. Por tanto, antes que mitigarse, el

proceso adictivo se agrava. Ejemplo de ello son los serios

desórdenes en otros aspectos de la salud que produce la

sustitución de la sustancia, así como las dosis elevadas que

se consumen —si se accede al estupefaciente— y que pueden ser

letales ante la falta de periodicidad en la adquisición. Por

lo demás, todo ello se refleja en un aumento de los focos de

-54-

violencia ya característicos de los establecimientos carcelarios.

20) Que sentado lo anterior, es claro que las respuestas

definitivas para estos planteos no pueden encontrarse

en el marco de una causa penal, sin perjuicio de la posibilidad

que lo estigmatizará de por vida y aplicándole, en su caso,

una pena de prisión.

Al mismo tiempo no debe desconocerse que "las drogas

ilícitas siguen planteando un peligro para la salud de la

humanidad" (Informe Mundial sobre Drogas, Resumen Ejecutivo,

UNODC, año 2009).

Por ello, la grosera incongruencia que importa

perseguir penalmente al consumidor de estupefacientes, no

implica en modo alguno que el Estado deba autoexcluirse del

tratamiento de la problemática.

En ese cometido, no debe soslayarse que otra razón

no menos importante que justifica un nuevo cambio jurisprudencial

en la cuestión aquí traída, es que la doctrina establecida

en los precedentes mencionados se ha elaborado con

anterioridad a la reforma constitucional de 1994.

21) Que la reforma mencionada —junto con nuevas

concepciones a partir de la definición de la Organización

Mundial de la Salud— condujeron a un desarrollo en el concepto

del derecho a la salud en un grado tal que permiten observar

que de haber contado con ese instrumento, bien pudo ser distinta

la respuesta en los precedentes que hoy se revisan. En efecto,

el derecho a la salud se encuentra reconocido con jerarquía

constitucional merced a los tratados incorporados por el

artículo 75, inciso 22 y el Estado argentino ha asumido el

compromiso internacional de lograr progresivamente su plena

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-55-

efectividad obligándose "hasta el máximo de los recursos".

22) Que desde esta perspectiva y en lo que específicamente

hace a la cuestión aquí en estudio, cabe recordar

—sin recurrir al arracimado de documentos internacionales en

este sentido— que dentro de los objetivos que se incluyen en

una mejor combinación de políticas públicas, se insta a los

Estados miembros a promover el derecho a la salud de las personas

que consumen estupefacientes y a que "luchen por el logro del

como un compromiso para salvar vidas y reducir la demanda de

drogas" y, por tanto, como "uno de los mejores modos de

[combatir] el mercado ilegal de drogas" (cfr. UNODC, Oficina

de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Informe

Mundial sobre las Drogas, 2009, Resumen Ejecutivo; énfasis

agregado).

Por otra parte, corresponde también poner de resalto

que —entre las medidas que a efectos de asegurar el derecho

a la salud se establecen— el artículo 12 del Pacto Internacional

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe que

deben figurar las necesarias para la prevención y el tratamiento

de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de

otra índole, y la lucha contra ellas (inciso c). El artículo

XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre dispone, a su vez, que toda persona tiene derecho a que

su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales. Lo

propio establece el artículo 25 de la Declaración Universal

de Derechos Humanos.

Finalmente no debe soslayarse, que a partir de lo

dispuesto en dichos instrumentos internacionales, el Tribunal

ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud —comprendido,

claro está, dentro del derecho a la vida— y ha

destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad

-56-

pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin

perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento

las jurisdicciones locales, las obras sociales o las

entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684;

323:3229; entre otros).

Desde esta perspectiva se asume claramente que la

agregado). Antes bien, es primariamente en el ámbito sanitario

—y mediante nuevos modelos de abordaje integral— que el consumo

personal de drogas debería encontrar la respuesta que se

persigue. Se conjuga así la adecuada protección de la dignidad

humana sin desatender el verdadero y más amplio enfoque que

requiere esta problemática, sobre todo en el aspecto relacionado

con la dependencia a estas sustancias.

23) Que en conexión de sentido puede también

sostenerse, que tal es el fin público que —amén de encontrarse

incluso comprometido en el plano internacional— tuvo en miras

el legislador al sancionar, por ejemplo, leyes como la 24.455

y la 24.754, en las que junto con otras normas federales que

se han dictado en la materia, subyace la idea de la adecuada

protección de la dignidad del individuo, la que por cierto debe

elevarse por sobre cualquier otro tipo de respuesta.

En efecto, las normas antes mencionadas establecen,

en uno de los aspectos que aquí importan, que tanto las obras

sociales como las empresas de medicina prepaga, deben otorgar

24.754).

Dichas disposiciones, así como otras en materia de

salud y asistencia sanitaria "vienen a constituirse en la

expresión legislativa de la asunción por el Estado Nacional

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-57-

de aquellos compromisos, respecto de materias que por su

proximidad con los derechos a la vida y a la dignidad personal

deben entenderse señeras del ordenamiento, como por otra parte,

se insiste, lo dejaron establecido, por medio del artículo 75,

inciso 22 de la Ley Fundamental, los constituyentes en ocasión

de la última reforma" (Fallos: 324:754, dictamen de la

Procuración General a cuyos fundamentos y conclusiones remiten

los jueces Fayt y Belluscio).

24) Que, por lo demás, tales consideraciones posibilitan

situar esta cuestión en el marco de la normativa

constitucional que enfoca el problema desde la perspectiva de

las acciones positivas por parte del Estado. En este

entendimiento esta Corte ya ha afirmado que los legisladores

han pretendido alcanzar con medidas de acción positiva la situación

de aquellos afectados por patologías como el S.I.D.A. o

la droga (conf. dictamen citado al que remiten los jueces Fayt

y Belluscio). No puede pensarse, entonces, que el mismo

legislador que propugna la obligatoriedad de un enfoque positivo

de la problemática, pueda coexistir con otro que criminalizando

genere efectos hasta deteriorantes de la salud.

25) Que el derecho a la salud "no es un derecho

teórico, sino uno que debe ser examinado en estrecho contacto

con los problemas que emergen de la realidad social, para lograr

así contornear su genuino perfil". Como su correlato se ha

afirmado que normas como la ley 24.754 "pretenden, en el

ejercicio de potestades reglamentarias, asentir a una novedosa

realidad que reconoce en este campo a nuevos actores

institucionales y a recientes o potenciadas patologías"

(dictamen de la Procuración General citado al que remiten los

jueces Fayt y Belluscio).

26) Que, en consecuencia, si lo que siempre ha

prevalecido —y debe prevalecer— es el respeto por la dignidad

-58-

humana, no puede menos que interpretarse ello en consonancia

con el cambio acaecido a partir de la aludida reforma

constitucional, que explícitamente incorpora a la salud como

una garantía a cumplir por parte del Estado y que, en lo que

a las prestaciones médico-asistenciales obligatorias se refiere,

incluyen a la drogadicción y los riesgos derivados de ella,

con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación

y rehabilitación.

De manera que no puede sino interpretarse a la

criminalización como un modo inadecuado —cuando no incoherente

y contradictorio— de abordar la problemática de aquéllos a

quienes los afecta. Antes bien, la respuesta penal deja de lado

las directivas constitucionales que rigen la materia y se

desentiende del verdadero conflicto, entorpeciendo, cuanto

menos, la cabal puesta en marcha de la red de tutela diferencial

propiciada.

Por lo demás, de acuerdo a tales directivas y a las

normas federales en juego que han comenzado a delinearlas,

resulta incomprensible que mediante sanciones penales que

propenden, en definitiva, a la reafirmación del valor de determinados

bienes jurídicos, se termine restringiendo precisamente

dicho bien. Ello, por cuanto quien es señalado como

"delincuente" —e ignorado en su problemática— no acude al

sistema de salud o bien tienden a dilatarse en grado extremo

los tiempos de latencia entre el inicio del consumo y la solicitud

de atención. A su vez, el sistema sanitario —escudado

en la ajenidad del problema— parece replegarse en servicios

de salud poco flexibles para atender el espectro de cuestiones

vinculadas con el uso y consumo de drogas.

27) Que en suma la evolución reseñada pone de resalto

la imperiosa necesidad de un compromiso mayor de todas las partes

interesadas, así como la ineludible obligación de promover la

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-59-

salud —y en especial la de los jóvenes— mediante una política

sensata.

Las tendencias de consumo parecen corresponderse con

factores culturales, económicos y sociales, y no con la

intimidación penal. Más aún, tal como señala el Informe Anual

2004 del Observatorio Europeo de las Drogas y las Toxicomanías

con sede en Lisboa (OEDT) que valoró el impacto de la legislación

en materia de estupefacientes, el Consejo Nacional para la

Delincuencia de Suecia había concluido que "no exist[ían]

indicios claros de que la criminalización del consumo de drogas

[hubiera tenido] efecto disuasorio para los jóvenes".

De todos modos, más allá de la preocupación que una

decisión de estas características genera respecto de que se

encuentre acompañada de políticas sustentables, la sensatez

que al Poder Judicial como poder del Estado también se le exige,

importa asumir lo paradojal que ha resultado la vía hasta hoy

escogida.

El hecho de que la respuesta estatal no pueda darse

en clave punitiva no implica reconocimiento alguno de la legitimidad

del uso de estupefacientes, sino que al igual que

otras sustancias, cuyo consumo no se incrimina penalmente, debe

procurarse desde el Estado una atención preventiva y asistencial

no interferida por el sistema penal. Declarar la

inconstitucionalidad del castigo penal a un consumidor de drogas

sólo importa admitir que la estigmatización e incertidumbre

que supone verse inmerso en un proceso criminal constituye,

también en este aspecto, una ilegítima intromisión a su señorío.

A su vez, es claro que la pena de prisión que está

prevista ante el fracaso de las medidas que, por excepción,

incluyó la ley 23.737 no puede entenderse como una forma válida

de cumplir con la obligación constitucional de proteger la

-60-

salud. Por el contrario, la salud que se dijo resultaba

imprescindible proteger de manera primordial (in re "Capalbo",

disidencia de los jueces Caballero y Fayt, Fallos: 308: 1392),

se menoscaba en mucha mayor medida mediante el encierro.

Sólo mediante una visión integradora que enlace las

distintas variables antes señaladas —y atravesadas éstas

siempre por la autonomía propia y sagrada de cada individuo—

puede arribarse a la consecución de los fines que se pretendía.

28) Que sobre la base de las consideraciones

precedentemente expuestas, corresponde concluir que el artículo

14, segundo párrafo, de la ley 23.737 carece actualmente de

la racionalidad exigida por la Ley Fundamental, toda vez que

cuando un precepto frustra o desvirtúa los propósitos en los

que se encuentra inserto, es deber de los jueces apartarse de

tal precepto y dejar de aplicarlo a fin de asegurar la supremacía

de la Constitución Federal, pues precisamente esa función

moderadora constituye uno de los fines supremos del Poder

Judicial y una de las mayores garantías con que éste cuenta

para asegurar los derechos de los individuos (conf. Fallos:

328:566 y sus citas).

29) Que frente a la decisión que hoy toma este Tribunal

debe subrayarse el compromiso ineludible que deben asumir todas

las instituciones para combatir el narcotráfico,

redireccionando los recursos que durante más de dos décadas

estuvieron prácticamente destinados a perseguir al consumidor

de escasas cantidades. En este sentido resulta elocuente que

según una investigación relevada por el "Comité Científico

Asesor en Materia de Control del Tráfico Ilícito de

Estupefacientes" creado por resolución 433/2008 del Ministerio

de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, en los últimos veinte

años sólo una de cada diez causas iniciadas por infracción a

la ley de estupefacientes lo fue por tráfico. El setenta por

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-61-

ciento de los expedientes lo fue por tenencia para consumo

personal y el ochenta y siete por ciento se inició por tenencia

de hasta cinco gramos de marihuana o cocaína incautada a varones

jóvenes entre 20 y 30 años en la vía pública, que no portaban

armas ni estaban cometiendo otro delito. A su vez, la persecución

no se ha dirigido a delitos tales como el lavado de dinero y

el ingreso de precursores químicos [acetona, efedrina, ácido

clorhídrico, permanganato potásico, entre muchísimos otros,

según la Junta Internacional de Fiscalización de

Estupefacientes, Centro Internacional de Viena, Lista de

Precursores y Sustancias Químicas utilizadas frecuentemente

en la Fabricación Ilícita de Estupefacientes y Sustancias

Sicotrópicas], cuando en América Central y del Sur parecen estar

traficándose cada vez con mayor frecuencia (Informe Mundial

sobre Drogas, Resumen Ejecutivo, UNODC, año 2009). Conclusiones

similares pueden colegirse a partir de los datos suministrados

por el Observatorio Argentino de Drogas dependiente de la

Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción

y la Lucha contra el Narcotráfico.

Como advertencia adicional, cabe observar que si lo

que se pretendía era la persecución eficaz del narcotráfico,

lo cierto es que poco o nada ha podido contribuir a tal fin,

la criminalización del consumidor que como imputado no tiene

obligación de decir verdad (ni puede incurrir en el delito de

falso testimonio), a diferencia de aquellos que pueden ser

llamados como testigos.

No debe perderse de vista que el narcotráfico es un

problema "temible y desgarrador" (in re "Capalbo", considerando

18 de la disidencia de los jueces Caballero y Fayt, Fallos:

308:1392). Sin embargo, el estado de situación actual en la

materia demuestra "de forma inequívoca, que las estrategias

adoptadas hasta ahora no han dado resultados positivos"

-62-

(Parlamento Europeo, debate sobre el informe (A6-0067/ 2004),

Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior,

relativo a una propuesta de recomendación del Parlamento Europeo

destinada al Consejo sobre la estrategia europea en materia

de lucha contra la droga -2005-2012-).

Por ello, todos los esfuerzos en el ámbito penal deben

estar dirigidos a mantener incólume el compromiso de cooperación

en la represión del narcotráfico internacional, expresamente

asumido por el Estado Argentino en la Convención de Naciones

Unidas contra el tráfico de estupefacientes y sustancias

psicotrópicas aprobada en Viena en 1988 (ley 24.072, promulgada

por decreto 608 del 09/04/92), reconociendo —como expresamente

se encuentra previsto en dicha Convención— que "el tráfico

ilícito es responsabilidad colectiva de todos los Estados y

que, a ese fin, es necesaria una acción coordinada en el marco

de la cooperación internacional". A tal efecto, el artículo

3 dispone que los Estados parte deben tipificar todo aquello

relacionado con la comercialización de estupefacientes.

Paralelamente, las Convenciones de Naciones Unidas no estipulan

la imposición de penas por consumo, tal como se menciona con

claridad en el Comentario Oficial de la Convención de 1988.

En el mismo sentido, esta Corte ha señalado que "(l)os

delitos que afectan a la comunidad de las naciones como el

narcotráfico internacional requieren razonablemente de un

proceso multijurisdiccional basado en la cooperación judicial"

(Fallos: 323:3055). En el mismo empeño, puede citarse a

prácticamente la mayoría de los países de la región que a la

par de haber despenalizado la tenencia para consumo personal,

dedican los recursos disponibles a la persecución del tráfico

de estupefacientes.

30) Que a ello, entonces, debe circunscribirse y

891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-63-

limitación al respecto importaría validar lo que constituye

en definitiva una intromisión en el ámbito de señorío personal

en tanto marco de una acción autorreferente. Ello por cuanto

no es misión del derecho penal prevenir los daños que una persona

puede causarse a sí misma. No hay lugar para plantear dicha

cuestión cuando la conducta de esa persona no afecta a los

intereses de ninguna otra (conf. John Stuart Mill, On Liberty,

en Wasserstrom R., comp. "Morality and the Law", Belmont,

California, 1971, cap. III, págs. 92-93).

Como clara aplicación del principio de reserva y de

la garantía de autonomía moral de la persona, consagrados en

el artículo 19 de la Constitución Nacional, no puede imponerse

pena a ningún individuo en razón de lo que la persona es, sino

únicamente en razón de lo que la persona haya hecho; sólo puede

penarse la conducta lesiva, no la personalidad. Lo contrario

permitiría suponer que los delitos imputados en causas penales

son sólo el fruto de la forma de vida o del carácter de las

personas (conf. doctrina de Fallos: 308:2236, citado en Fallos:

324:4433, voto del juez Fayt). Asumir aquella posibilidad

implicaría considerar al delito como síntoma de un estado del

sujeto, siempre inferior al del resto de los ciudadanos;

significaría, en última instancia, desconocer la doctrina según

la cual ningún habitante de la Nación puede ser privado de su

dignidad humana aunque su conducta haya sido reprobada (conf.

voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano en Fallos: 318:1874

y disidencia del juez Fayt en Fallos: 313:1262, citados en

Fallos: 324:4433). La Constitución de un Estado de Derecho no

puede admitir que ese Estado se arrogue la facultad de juzgar

la existencia de una persona, su proyecto de vida y su

realización. Semejante proceder le está vedado a un Estado

democrático que parte del principio republicano de gobierno

(voto del juez Fayt in re "Gramajo", Fallos: 329:3680).

-64-

31) Que, por último, la solución a la que aquí se

arriba —teniendo en cuenta, además, que el consumo afecta en

mucho mayor medida a aquellos sectores sociales postergados

que no encuentran en su entorno grupos de contención efectivos—,

conduce inevitablemente a advertir sobre la necesidad de

establecer políticas públicas en materia de prevención,

promoviendo la difusión de la información, la formación de los

recursos humanos entre los profesionales de la salud y de la

educación, el debate acerca de nuevos modelos de abordaje que

fomenten a su vez la participación mediante un enfoque integral

(familias, entornos y de contexto general) y en los que se

invierta en evaluaciones de calidad cuyo marco conceptual se

encuentre basado en el desarrollo humano. Asimismo, en lo que

respecta a la problemática específica de la adicción deben

establecerse programas nacionales de salud asistenciales, que

encuentren en el ámbito civil y administrativo el debido

respaldo a la consecución de los fines que allí se perfilen.

Por las razones expuestas, es que se justifica que

esta Corte se vea en la obligación de hacer recordar a las

autoridades —y a todas las instituciones— la relevancia de

desarrollar a nivel nacional programas de salud que atiendan

a las problemáticas aludidas y de ese modo dar validez y vigencia

a los Tratados de Derechos Humanos a los que el país está

vinculado. Paralelamente, los actores del sistema penal deberán

extremar el uso de sus facultades para cumplir con el ineludible

deber de respetar los compromisos asumidos a nivel internacional

a fin de combatir el narcotráfico.

Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo

a lo expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII "Villacampa"

—que antecede—, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar

procedente el recurso extraordinario, declarar la

inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-65-

ley 23.737, con el alcance que surge de los considerandos

precedentes, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que

fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos

a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito

de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas,

con información y educación disuasiva del consumo, enfocada

sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los

menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados

internacionales de derechos humanos suscriptos por el país.

Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien

corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al

presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase

saber y devuélvase.

VO-//-

-66-

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-67-

-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI

Considerando:

Que según se desprende de los considerandos 1° a 9°

del voto que encabeza este pronunciamiento, la situación

planteada en la presente causa es sustancialmente idéntica a

la que motivara mi voto en el caso "Bazterrica" (Fallos:

308:1392) y, con posterioridad —ya bajo la vigencia del artículo

14, segundo párrafo, de la ley 23.737 aquí en discusión—, mi

disidencia en "Montalvo" (Fallos: 313:1333), cuyas

consideraciones corresponde tener aquí por reproducidas.

Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo

a lo expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII "Villacampa"

—que antecede—, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar

procedente el recurso extraordinario, declarar la

inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la

ley 23.737, con el alcance establecido en los precedentes a

los cuales se remite, y dejar sin efecto la sentencia apelada

en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes

públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico

ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud

preventivas, con información y educación disuasiva del consumo,

enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente

los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados

internacionales de derechos humanos suscriptos por el país.

Vuelvan los autos al tribunal de origen a

-//-

-68-

-//- fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo

pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja

a los autos principales. Hágase saber y devuélvase.

VO-//-

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-69-

-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAÚL ZAFFARONI

Considerando:

Que el infrascripto concuerda con los considerandos

1º a 9º del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan

por reproducidos.

10) Que para tomar una decisión respecto del caso

en análisis, se debe examinar previamente los alcances y

restricciones que el artículo 19 de la Constitución Nacional

le impone al Estado, a fin de salvaguardar el ámbito de privacidad

de las acciones individuales que no ocasionan lesión o

peligro concreto a terceros.

11) Que desde los albores de nuestra ciencia constitucional,

fue nada menos que José Manuel Estrada quien relevó

su importancia como eje central de la Constitución, y afirmó

certeramente el carácter intrascendente de nuestro derecho,

o sea, la imposibilidad de que pueda ponerse al servicio de

cualquier mito metahumano, concluyendo que "según la doctrina

argentina, el papel de la potestad social se reduce a proteger

derechos" (Curso de Derecho Constitucional y Administrativo,

Buenos Aires, 1895, pág. 181). El mismo Estrada es quien señala

que el artículo 19 consagra con claridad la separación del

derecho y la moral individual, decidiendo de una vez y para

siempre, entre el Estado que impone una moral y el que respeta

el ámbito de libertad moral de la persona: a la primera actitud

la califica de "pagana y socialista" y a la segunda de "cristiana

y liberal" (loc. cit.).

12) Que es menester recuperar y consolidar el valor

central de esta norma como viga maestra del derecho argentino,

tal como lo hiciera no sólo el ilustre Estrada, sino también

uno de los pioneros del penalismo nacional, Adán Quiroga:

"ninguna verdad es más evidente para la ciencia penal: la

sociedad no tiene la misión de hacer reinar la moralidad en

-70-

las acciones privadas; el ser ficticio que denominamos poder

público, ha sido instituido para conservar y guardar el orden

y la armonía de los derechos, los que no pueden alterarse cuando

las acciones son puramente individuales, cuando no se ejercitan

en la esfera de la vida de relación" (Delito y pena, Córdoba,

1885, págs. 36-37).

13) Que los maestros del siglo XIX nos recuerdan los

muchos siglos de confusión y los torrentes de sangre que

corrieron para llegar a esta conquista de la modernidad, tan

despreocupadamente despreciada en nuestros días por opiniones

irreflexivas teñidas de posmodernismo con raro aroma a

premodernismo, y con base en situaciones y necesidades,

pretendidamente diferentes, pasando por alto que siempre fueron

supuestas nuevas urgencias como pretextos legitimantes de todos

los crímenes cometidos por los estados, cuando se les otorgó

la oportunidad de desconocer la condición de ente moral como

esencia de la persona.

14) Que el artículo 19 no arranca en 1853, sino que

su vigencia e importancia para nuestra Constitución se refuerza

aún más por su genealogía como norma que proviene de los primeros

ensayos de organización constitucional de la República, o sea,

que atraviesa como filosofía básica de nuestra Constitución

todas las etapas precedentes, pues proviene de Monteagudo y

del Presbítero Sáenz, consagrado en el Estatuto Provisional

del 5 de mayo de 1815, del Reglamento Provisorio de 1817, del

artículo 112 de la Constitución de 1819 y del artículo 162 de

Buenos Aires, 1975, págs. 10 y ss.; también Agustín De Vedia,

Constitución Argentina, Buenos Aires, 1907, pág. 100).

15) Que los antecedentes de la legislación nacional

891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-71-

tracchi en la causa "Bazterrica" (Fallos: 308:1392, considerando

14) a los que me remito en honor a la brevedad. En el

mencionado fallo "Bazterrica", esta Corte declaró la inconstitucionalidad

del artículo 6º de la ley 20.771 que, al igual

que en la norma cuestionada en el presente, punía la tenencia

de estupefacientes para uso personal.

16) Que el 21 de septiembre de 1989 se sancionó la

ley 23.737, aún vigente, que en su artículo 14 segundo párrafo

mantiene la prohibición y punición de la tenencia de estupefacientes

para uso personal, y en ese marco, y debiéndose

expedir sobre el tema, esta Corte varió su jurisprudencia a

partir de la causa "Montalvo" (Fallos: 313:1333), considerando

punible esa conducta, y consecuentemente retomando el criterio

anterior al dictado del fallo "Bazterrica"; criterio que, en

términos generales, se ha mantenido hasta el presente.

17) Que si bien no es función del control de constitucionalidad

juzgar la política criminal, debería serlo

cuando resulta de toda evidencia la patente contradicción entre

el fin manifiesto de la norma y el favorecimiento de su efecto

precisamente contrario, por resultar violatorio de la

racionalidad republicana impuesta por el artículo 1º de la

Constitución, como propia de todo acto de gobierno. En el

presente caso no es necesario acudir a esta valoración, pero

no sale sobrando verificar que el ejercicio del control de

constitucionalidad de la norma cuestionada por parte de esta

Corte la reafirma fuertemente, teniendo en cuenta que la decisión

no sólo no lesiona, sino que habrá de operar a favor

de la política criminal encaminada a la represión del tráfico

y difusión de tóxicos prohibidos, seriamente obstaculizada en

varios sentidos por la norma en cuestión.

18) Que el tipo penal que describe el artículo 14,

segundo párrafo, de la ley 23.737 ha pasado a ser un instrumento

-72-

de poder punitivo que casi nunca se traduce en una pena efectiva,

y muy pocas veces en una condena firme. Esta Corte, para

pronunciarse, ha debido escoger una causa entre una escasa media

docena que habían alcanzado la instancia extraordinaria sin

encontrarse prescriptas, toda vez que, en la práctica, prescribe

la inmensa mayoría de las causas que tuvieron origen en acciones

penales asentadas sobre esta habilitación de poder punitivo.

19) Que no obstante los resultados descriptos, este

tipo penal genera innumerables molestias y limitaciones a la

libertad individual de los habitantes que llevan a cabo conductas

que no lesionan ni ponen en peligro bienes jurídicos

ajenos, sin que los procesos originados lleguen a término en

la forma que se supone que deben hacerlo todos los procesos

penales. Al mismo tiempo, importa un enorme dispendio de esfuerzo,

dinero y tiempo de las fuerzas policiales, insumidos

en procedimientos inútiles desde el punto de vista político

criminal, como lo demuestran los casi veinte años transcurridos

desde que esta Corte revirtiera la jurisprudencia sentada en

el caso "Bazterrica" (Fallos: 308:1392), con el dictado del

fallo "Montalvo" (Fallos: 313:1333).

Similares consideraciones pueden hacerse respecto

de la tarea judicial. Tanto la actividad policial como la

judicial distraen esfuerzos que, con sano criterio político

criminal, deberían dedicarse a combatir el tráfico de tóxicos,

en especial el de aquellos que resultan más lesivos para la

salud, como los que hoy circulan entre los sectores más pobres

y jóvenes de nuestra sociedad, con resultados letales de muy

corto plazo y con alta probabilidad de secuelas neurológicas

en los niños y adolescentes que logran recuperarse.

20) Que el procesamiento de usuarios —por otra parte—

se convierte en un obstáculo para la recuperación de los pocos

que son dependientes, pues no hace más que estigmatizarlos y

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RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-73-

reforzar su identificación mediante el uso del tóxico, con claro

perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicación

y modificación de conducta que, precisamente, se propone el

objetivo inverso, esto es, la remoción de esa identificación

en procura de su autoestima sobre la base de otros valores.

21) Que, asimismo, el procesamiento de usuarios

obstaculiza la persecución penal del tráfico o, al menos, del

expendio minorista, pues el usuario imputado goza de los beneficios

que la naturaleza de acto de defensa otorga a la

declaración indagatoria y, en consecuencia, puede legalmente

negarse a declarar revelando la fuente de provisión del tóxico,

cosa que no podría hacer en el supuesto en que se le interrogara

en condición de testigo, so pena de incurrir en la sanción del

testigo remiso o falso.

22) Que todas estas consideraciones político

criminales refuerzan la esencia de la decisión de esta Corte,

en el sentido de reafirmar como valor central de nuestra Constitución

la norma del artículo 19 que, por cierto, trasciende

con mucho el alcance de la cuestión sometida a la decisión del

Tribunal en el presente caso. El desconocimiento o debilitamiento

de su vigencia hace tambalear las propias bases del

sistema constitucional.

23) Que, en orden a lo dicho precedentemente, sólo

cabe concluir que en el conflicto de normas planteadas en la

presente causa, el artículo 19 de la Constitución Nacional

resulta ser un pilar fundamental de nuestro sistema jurídico,

ya que es el que garantiza el sistema de libertades individuales

de los habitantes, en tanto que el artículo 14, párrafo segundo

de la ley 23.737 se le contrapone, en tanto conculca el ámbito

de privacidad personal que el primero garantiza. Por lo tanto,

sólo cabe declarar en el caso la inconstitucionalidad de la

tenencia de estupefacientes para consumo personal.

-74-

Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo

a lo expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII "Villacampa"

—que antecede—, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar

procedente el recurso extraordinario, declarar la

inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la

ley 23.737, con el alcance que surge de los considerandos

precedentes, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que

fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos

a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito

de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas,

con información y educación disuasiva del consumo, enfocada

sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los

menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados

internacionales de derechos humanos suscriptos por el país.

Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien

corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al

presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase

saber y devuélvase.

VO-//-

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RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-75-

-//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

Que la infrascripta concuerda con los considerandos

1º a 9º del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan

por reproducidos.

10) Tal como surge de los antecedentes que han sido

reseñados, la defensa ha reclamado durante su actividad recursiva

que se realice un examen basado en el artículo 19 de

la Constitución Nacional que determine si la conducta por la

que fueron condenados sus asistidos, calificada como tenencia

de estupefacientes para consumo personal (artículo 14, segundo

párrafo, de la ley 23.737), se halla protegida por dicha cláusula

constitucional. Esto es, si la tenencia en el bolsillo del

pantalón de los imputados Gustavo Alberto Fares, Marcelo

Ezequiel Acedo y Mario Alberto Villarreal de algunos cigarrillos

de marihuana, hallados con motivo de la requisa de la que fueron

objeto al ser detenidos por personal policial, y la posesión

de Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena de

dos paquetes de cigarrillos conteniendo algunos gramos de

marihuana, que arrojaron a la vía pública al verse cercados

por la policía, resultan acciones privadas, en los términos

de la norma constitucional mencionada que dispone: "Las acciones

privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden

y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo

reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados".

No obstante, esta insistencia ha fracasado, fundamentalmente

porque las diversas instancias judiciales que han

dictado sentencia consideraron que la defensa no introducía

ninguna cuestión novedosa respecto de las que fueron tratadas

por esta Corte en la causa "Montalvo" (Fallos: 313:1333) y que,

tal como había sucedido en ese antecedente, correspondía dictar

la condena de los acusados.

-76-

Cabe aclarar que la autoridad de "Montalvo" ha sido

invocada por los tribunales de grado para justificar en general

la punibilidad de la tenencia de estupefacientes para uso

personal y la consiguiente irrelevancia de cualquier análisis

en particular sobre el modo en que fue realizada la conducta

para decidir si ha sido o no una acción privada.

Esta circunstancia hace necesario establecer cuál

es la regla de derecho que contiene "Montalvo" y, en su caso,

en qué medida puede utilizarse ese antecedente para bloquear

a priori el examen judicial de las razones que esgrime el

recurrente para justificar la pretensión de que la conducta

de cada uno de sus asistidos, en concreto y por las condiciones

en que se llevó a cabo, fue una acción privada.

11) a) Según surge de algunos pasajes de "Montalvo",

"el procesado, junto con otra persona, era llevado detenido

en un automóvil de alquiler, por presumirse que podría estar

vinculado a la sustracción de dólares. Al llegar a la dependencia

policial y descender del vehículo, Montalvo arrojó una bolsita

que contenía 2,7 grs. de marihuana..." (Fallos: 313:1333).

La mayoría argumentó que el Tribunal "en su actual

composición" retornaba a la doctrina del caso "Colavini"

(Fallos: 330:254) del año 1978, pues las mismas razones por

las que en aquel entonces se había afirmado la validez del artículo

6° de la ley 20.771 que penaba a quien "...tuviere en

su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso

personal", resultaban aplicables en el análisis del artículo

14, segundo párrafo, de la ley 23.737, que conmina la misma

conducta inclusive cuando por su "escasa cantidad" y demás

circunstancias surgiere inequívocamente que la tenencia era

para uso personal.

El argumento central de la sentencia fue que por ser

la figura penal en cuestión un delito de peligro abstracto,

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RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-77-

la conducta allí descripta contenía implícita su trascendencia

a terceros. Esa exteriorización estaría dada por el "efecto

contagioso" de la drogadicción, esto es, por constituir un medio

de difusión de la droga y por ser parte necesaria de la cadena

de tráfico, cuestiones ambas vinculadas a asuntos de política

criminal cuya evaluación, según se estimó, incumbía a otro poder

del Estado.

Ahora bien, derivar de aquel fallo un estándar según

el cual la punición de la tenencia de droga para consumo personal

es constitucionalmente inobjetable en todos y cada uno de los

casos concebibles es equivocado fundamentalmente por dos

razones.

Primero, porque si "Montalvo" hubiese resuelto con

ese alcance el problema, la Corte habría ejercitado un control

de constitucionalidad en abstracto consumado mediante una

decisión única con el efecto de clausurar por anticipado toda

posibilidad de examinar, en casos posteriores, si la conducta

del imputado es o no una acción privada protegida por el artículo

19 de la Constitución.

Es claro que ese tipo de análisis se enfrenta con

la doctrina elaborada por esta Corte que supedita su actuación

jurisdiccional a la existencia de un interés (particular o

colectivo) al que la norma resulta aplicable. Precisamente,

mucho antes de "Montalvo" e incluso de "Colavini", se había

consolidado la doctrina según la cual la jurisdicción de la

Corte se ejerce en el marco de "causas" a las que aluden los

artículos 116 de la Constitución Nacional y 2 de la ley 27 y,

por lo tanto, "la impugnación de las leyes con base

constitucional no puede contemplarse en abstracto" (doctrina

de Fallos: 106:109; 182:398; 187:79; 190:142, 389; 252:328;

256: 602; 259:69; 304:1088; 311:2088; 317:335, 1224, entre

otros). De ahí que declarada la inconstitucionalidad de una

-78-

norma, ésta no pierde vigencia en general, sino en lo que

respecta a la decisión del caso concreto; de modo simétrico,

tampoco el rechazo de un planteo de inconstitucionalidad tiene

como efecto la convalidación absoluta de la ley en cuestión

para todos los casos posibles y la consiguiente inmunidad contra

cualquier planteo posterior.

En segundo lugar, extraer de la retórica utilizada

en aquel pronunciamiento una regla que afirme la validez en

todos los casos del tipo previsto en el artículo 14, segundo

párrafo, de la ley 23.737, es erróneo, pues ello implicaría

conceder a los términos generales contenidos en el fallo un

alcance impropio.

En efecto, también la Corte ha fijado pautas para

el buen uso de sus precedentes, al explicar cómo deben entenderse

las expresiones generales vertidas en sus sentencias,

estableciendo que no cabe acordar carácter obligatorio para

casos sucesivos a los términos generales contenidos en el fallo.

Así en la resolución tomada en el expediente "Municipalidad

de la Capital c/ Isabel A. Elortondo" (Fallos: 33: 162) sostuvo

que: "Cualquiera sea la generalidad de los conceptos empleados

por el Tribunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sino

con relación a las circunstancias del caso que los motivó,

siendo, como es, una máxima de derecho, que las expresiones

generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse

siempre en conexión con el caso en el cual se usan...".

Este distingo responde a la diferencia entre las

expresiones generales u obiter dicta y aquellas otras que

conforman el argumento central que sustenta la decisión. Las

primeras, de acuerdo con "Municipalidad de la Capital c/ Isabel

A. Elortondo", no pueden ser utilizadas para obligarla en otras

decisiones. Así, según lo explicado precedentemente, la

pretensión de convalidar de manera general y absoluta una norma

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-79-

legal carece de toda fuerza vinculante.

b) Por lo tanto, "Montalvo" sólo sería un precedente

con peso en la presente decisión si contuviese una descripción

de los rasgos que el Tribunal estimó relevantes en la acción

del acusado para concluir que era dañina hacia terceros y que

puedan ser comparados con las características de las conductas

probadas en esta causa.

Sin embargo, la brevedad de las referencias al caso

concreto que contiene la sentencia mencionada hace imposible

conocer si hubo aspectos del comportamiento concretamente

realizado por el imputado que influyeran en su consideración

como ofensivo hacia el orden y la moral pública o los derechos

de terceros. El pronunciamiento hace apreciaciones generales

sobre el carácter "contagioso" del consumo de droga y en torno

al puesto que necesariamente ocupan los compradores en la cadena

de "tráfico".

Lo primero no está seguido por una identificación

de las circunstancias que tienen la propiedad de producir el

temido contagio, es decir, sobre el modo en que Montalvo podía

lograr ese efecto teniendo droga entre sus ropas o de alguna

otra manera que estuviese presente en su comportamiento. En

relación con lo segundo, debe decirse que el significado de

"tener" droga no incluye el haberla comprado. Si la

exteriorización de la conducta reprochable consistió en ser

parte de la cadena de tráfico como comprador, entonces debería

haberse probado dicho extremo y apoyado en esa circunstancia

la afirmación de que la conducta de Montalvo no resultó inocua

para terceros. Cabe insistir en lo siguiente: cualquiera sea

el elemento de juicio que se tome como pauta para restar carácter

privado a una acción como es la mera tenencia de estupefacientes

se trata de un elemento cuya presencia no es necesaria, sino

contingente y, por lo tanto, es un dato que ha de ser debidamente

-80-

probado para entrar así en la consideración del tribunal.

Como se ha visto, esta falta de precisión sobre las

razones que llevaron a la conclusión de que la conducta de

Montalvo no estaba protegida por el artículo 19 de la

Constitución Nacional, impide la formación de un estándar

aplicable a otros casos. Por lo tanto, aquella decisión, así

como su mayor o menor acierto, está confinada a la causa en

que fue dictada.

A mayor abundamiento, y respecto de las posibles

interpretaciones de las que ha sido objeto "Montalvo", me

permito una última reflexión.

Debe recordarse que no son las intenciones que abrigan

los jueces que suscriben el fallo de la Corte lo que vale como

precedente, sino la regla que sirvió de base a la decisión que

efectivamente se tomó. Por eso, más allá de tales intenciones

y de los efectos desencadenados a partir de su pronunciamiento,

corresponde hacer una distinción. Si el argumento utilizado

en "Montalvo" es interpretado, como lo he hecho antes, en el

sentido de que el daño a terceros está implícito en la definición

del delito, no merece objeciones de peso, salvo que ello no

agrega demasiada información puesto que, explícita o

implícitamente, ello sucede con todas las normas que establecen

delitos; lo contrario las pondría en una colisión literal y

manifiesta con el artículo 19 de la Constitución Nacional. Sin

embargo, esto nada nos dice sobre la verificación en el caso

de un daño o peligro para terceros.

Sin embargo, distinta es la valoración que merecería

ese argumento bajo la inteligencia de que el daño a terceros

está implícito no en la definición, sino en el hecho de tener

estupefacientes, en la conducta misma, puesto que es humanamente

imposible contar con una previsión exhaustiva sobre todas las

características de los hechos futuros como para poder afirmar

A. 891. XLIV.

RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

-81-

a priori que todos ellos producirán un daño a terceros.

Ahora bien, por lo general las leyes penales que

establecen delitos brindan algunas pautas sobre la dirección

que debe tomar el examen sobre los efectos dañinos de la acción

ilícita, sea describiendo los rasgos principales de la víctima

o, al menos, de las derivaciones o consecuencias que han de

seguirse de la acción criminal. De ahí que no es frecuente que

un análisis constitucional de este tipo se proponga respecto

de otros delitos. Así, por ejemplo, una acción que se comete

dentro de la cadena de comercialización de estupefacientes no

contiene precisiones sobre las víctimas, pero sí incluye, entre

los caracteres definitorios del comportamiento delictivo, el

hecho de que está orientado, en última instancia, a la provisión

de sustancias prohibidas a consumidores generalmente

indeterminados cuya salud es la que se busca proteger. Sin

embargo, la prohibición del artículo 14, segundo párrafo, de

la ley 23.737, no incluye, a diferencia de otro tipo de delitos,

ninguna referencia o precisión sobre quienes serían las víctimas

de la acción consistente en consumir estupefacientes o, al

menos, cómo es que estos últimos podrían afectarlas. Más aún,

incluye dentro del ilícito los casos en que probadamente no

habrá ninguna otra persona involucrada salvo el consumidor

mismo. Por ese motivo, es significativa la probabilidad de que

dentro de la definición legal puedan caber conductas que no

se conectan en absoluto, o lo hacen de una manera excesivamente

vaga e imprecisa, con algún efecto dañino sobre los intereses

individuales o generales que busca proteger la ley 23.737.

Si se combinan las dos cosas, a saber, la humana

imposibilidad de predecir con certeza cómo serán los hechos

futuros y la indeterminación con que está definido el delito

de tenencia de estupefacientes en lo concerniente justamente

a cuáles son los efectos sobre los intereses ajenos, se explica

-82-

por qué motivo "Montalvo" no puede ser interpretado como una

barrera inexpugnable para que los jueces decidan en cada caso

si el acusado llevó a cabo una acción privada o no.

12) Por lo que se lleva dicho y regresando a la

proposición inicial, si bien puede sostenerse que al analizar

el caso la mayoría concluyó que la conducta de Montalvo tenía

aptitud para dañar a terceros y por lo tanto escapaba a la

protección del artículo 19 de la Constitución Nacional, el fallo

no ofrece ninguna pauta para examinar si en casos como el que

hoy estamos juzgando el comportamiento probado de los imputados

constituye o no una acción privada protegida por aquella norma

constitucional.

Ahora bien, en atención a que como ya se ha dicho,

hay una multiplicidad de acciones posibles de infringir el tipo

penal, a fin de determinar si en el caso que aquí se examina

la conducta se trata o no de una acción privada, resulta

necesario recurrir a las decisiones anteriores que se han tomado

al respecto, y a través de un examen integral, detectar qué

elementos han resultado de trascendencia para resolver los casos

en uno u otro sentido.

En primer lugar, debe mencionarse el caso "Bazterrica"

(Fallos: 308:1392). Según la referencia que contiene

en relación a los hechos que motivaron la sentencia condenatoria

recurrida, durante un allanamiento en su domicilio la policía

encontró marihuana en poder del imputado. En aquel fallo se

declaró la inconstitucionalidad de la disposición legal que

incrimina la tenencia de estupefacientes para consumo personal;

en tal sentido, se señaló que en tanto la conducta se realice

en condiciones que no traiga aparejado un peligro concreto o

un daño a derechos o bienes de terceros, estaba amparada por

la garantía del artículo 19 de la Constitución Nacional.

Siguiendo ese criterio, la mayoría de los ministros consideró

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RECURSO DE HECHO

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-83-

que el comportamiento de Bazterrica, consistente en tener en

su domicilio droga que, dada su cantidad, resultaba

inequívocamente para consumo personal, no tenía aptitud para

interferir con acciones legítimas de terceras personas, dañar

a otros, o lesionar más que la "moral privada" de un conjunto

de personas y, por lo tanto, integraba las acciones privadas

protegidas por el artículo 19 de la Constitución Nacional.

La aplicación de la regla de derecho con base en la

cual se decidió "Bazterrica" fue utilizada en sentencias

subsiguientes, construyéndose una línea de interpretación constitucional

discernible sobre el tipo de conductas que podían

considerarse privadas y que básicamente estuvo centrada en el

carácter ostensible de la tenencia en pequeñas cantidades.

Así se entendió que constituían acciones resguardadas

por el artículo 19 de la Constitución "el transportar 54 gramos

de hoja de marihuana debajo de un suéter, en momentos en que

circulaba como pasajero de un taxi ("Capalbo", Fallos:

308:1392); cuando fue necesario revisar las pertenencias a la

imputada para encontrarla ("Noguera, María Marta y otras",

Fallos: 310:294), cuando la marihuana (0.66 gramos) se

encontraba dentro del armario del living-comedor del domicilio

("Giménez, Nancy Gladys y otros", Fallos: 311:185) y en un caso

en que fueron halladas cinco colillas de cigarrillos de

marihuana en el domicilio del imputado ("Rossi, Emilio Fabián",

Fallos: 312:2475).

Por el contrario, se consideró que la conducta del

condenado no era una acción privada cuando "fue sorprendido

fumando marihuana en un sitio público —plaza San Martín—"

(Fallos: 310:2836), o en un caso en que el imputado fue descubierto

con marihuana en su poder "en oportunidad en que

transitaba por la vía pública en un vehículo con tres

acompañantes, a quienes no sólo había invitado a consumir la

-84-

droga, sino además había logrado que uno de ellos aceptara el

convite" ("García, Alejandro Marcelo y otros", Fallos:

311:2228). Tampoco se encontraba resguardada la conducta de

quien poseía marihuana en el interior de dos bolsos y en

distintas cajas de fósforos, cuando "Gerstein —en concordancia

con Gabriel Pereyra, quien ocasionalmente cohabitaba con ella—

no sólo reconoce la posesión de estupefacientes sino que admite

también que, parte de éste fue consumido en su departamento

por distintas personas quienes, incluso, armaron algunos de

los cigarrillos secuestrados" ("Gerstein, Myriam Noemí",

Fallos: 311:2721), ni la conducta de quien fumaba marihuana

mientras caminaba "sin rumbo fijo" con un amigo ("Fiscal c/

Ideme Galesi, Daniel y Galesi, Alberto", Fallos: 312:587), ni

la de quien tenía la droga para consumirla en un lugar público.

En esta ocasión, el condenado fue detenido al presentarse en

una dependencia policial para visitar a un amigo allí alojado,

y al efectuársele la requisa de rigor se le secuestraron dos

cigarrillos de marihuana ("Di Capua, Sergio Héctor", Fallos:

312:1892).

13) La síntesis expuesta muestra que si bien las

acciones privadas no son solamente aquellas que se llevan a

cabo en el interior de un determinado ámbito espacial, este

dato resulta, sin embargo, un elemento de juicio a tomar en

consideración. Efectivamente, el análisis casuístico deja

entrever que las conductas desarrolladas en lugares públicos

son, en general aunque no siempre, más aptas para afectar la

salud pública, y por lo tanto quedan fuera de la protección

constitucional.

Por otro lado, y aunque este dato es un indicio

relevante, no resulta suficiente para decidir la cuestión. Otro

elemento que en los fallos citados ha sido significativo para

determinar si la tenencia de drogas se trata de una acción

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RECURSO DE HECHO

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privada está relacionado con la existencia de actos de

exhibición en el consumo. Esto no se cumple cuando la acción

ha sido descubierta no por la tenencia de la droga en sí sino

por un hecho ajeno a esa conducta. Por último, también ha tenido

incidencia la cantidad de sustancia estupefaciente que se

encontró en poder de la/el imputada/o.

Este es el panorama completo en el que debe insertarse

la decisión en la presente causa, pues en coincidencia con los

argumentos expuestos en "Bazterrica" entiendo que cuando la

tenencia de estupefacientes se ha llevado a cabo con recaudos

tales como los mencionados, que restringen el alcance de sus

efectos a la misma persona que la realiza, entonces la punición

de dicha conducta sólo puede explicarse como un intento de

proteger al individuo contra la propia elección de su plan de

vida que se reputa indeseable. Es precisamente este tipo de

justificaciones paternalistas o perfeccionistas, de la

interferencia gubernamental la que es repelida por el principio

sentado en el artículo 19 de la Constitución Nacional (Carlos

Nino, "Fundamentos de Derecho Constitucional", Buenos Aires,

Astrea, página 304 y siguientes).

En conclusión, la adhesión a los postulados sentados

en "Bazterrica" implica que los jueces de la causa deberán

analizar en el caso concreto si la tenencia de estupefaciente

para consumo personal se realizó en condiciones tales que trajo

aparejado peligro concreto o daños a bienes o derechos de

terceros, que le quiten al comportamiento el carácter de una

acción privada protegida por el artículo 19 de la Constitución

Nacional.

14) En el caso de Gustavo Alberto Fares, Marcelo

Ezequiel Acedo y Mario Alberto Villarreal el hecho por el que

fueron condenados guarda similitud con las circunstancias

tomadas en cuenta por esta Corte en el precedente "Noguera",

-86-

al que ya se ha hecho referencia más arriba, en el que la tenencia

de droga destinada al propio consumo "no era ostensible, pues

debieron revisarle las pertenencias de la procesada para

encontrarlos".

En efecto, según se ha dado por cierto en la sentencia,

la escasa cantidad de droga incautada estaba destinada al

consumo personal y el hallazgo no fue producto de la realización

de cualquier otro acto con la droga que excediese una tenencia

reservada, vedada al conocimiento de terceros, y que los

imputados mantuvieron así hasta ser requisados por el personal

policial.

En estas condiciones, la tenencia de droga para el

propio consumo, por sí sola, no ofrece ningún elemento de juicio

para afirmar que los acusados realizaron algo más que una acción

privada, es decir, que ofendieron a la moral pública o a los

derechos de terceros.

Las mismas consideraciones cabe hacer respecto de

la situación de Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés

Cortejarena, puesto que se trata de una cantidad reducida que

también se atribuyó en la sentencia al consumo personal y que

fueron imputados sólo por esa acción. Por cierto los nombrados

al percatarse de la presencia policial, dejaron caer sobre la

vereda dos paquetes de cigarrillos conteniendo el material

posteriormente incautado, sin embargo, el contexto en el que

se produjo el hallazgo no alcanza para considerar su conducta

con aptitud para afectar derechos de terceros. Ello pues la

razón de su detención, al igual que la situación analizada

respecto de los otros tres imputados, no fue la realización

de actos que puedan ser considerados como ostentación, sino

que ambos mantuvieron la droga en su esfera íntima hasta que

se desprendieron de ella inmediatamente antes de ser detenidos,

es decir, sólo anticiparon el hallazgo que de todas formas se

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RECURSO DE HECHO

Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080.

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hubiera producido en la requisa de la que iban a ser objeto.

Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo

a lo expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII "Villacampa"

—que antecede—, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar

procedente el recurso extraordinario, declarar la

inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la

ley 23.737, con el alcance señalado en el considerando 13, y

dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de

agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar

una política de Estado contra el tráfico ilícito de

estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con

información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre

todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores,

a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales

de derechos humanos suscriptos por el país.

Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien

corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al

presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase

saber y devuélvase.

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