COMO EVITAR
PROBLEMAS CON LAS FACTURAS CON LA AFIP
El organismo recaudador invirtió la
carga de la prueba y muchos contribuyentes sufren ajustes por
facturas supuestamente apócrifas. Por Gustavo Durini,
abogado especialista en Derecho Tributario, especial para
Cronista.com
En su lucha por erradicar las facturas
apócrifas, la AFIP adoptó el criterio de invertir la carga de la
prueba en materia de ajustes por salidas no documentadas, cuando,
por ejemplo, no localiza a los emisores de esas facturas en sus
domicilios. En la práctica, la AFIP tiende a considerar que una
factura es apócrifa cuando los proveedores que la emitieron no se
encuentran en el domicilio fiscal denunciado o consignado en la
misma, o cuando se trata de proveedores que no presentan sus
declaraciones juradas. Son mayormente las operaciones con Pymes
locales las que el Fisco Nacional impugna a los contribuyentes,
porque son en relación a las cuales se presentan mayores
informalidades: muchas veces estas pequeñas empresas simplemente
dejan de operar, no se dan de baja de los respectivos registros e
impuestos, modifican su domicilio fiscal y no lo notifican
debidamente a la AFIP, ni lo mantienen actualizado.
La aplicación del criterio ha llevado a que muchos contribuyentes
sufran ajustes por utilización de facturas, que a criterio de la
AFIP, resultan apócrifas, y que frente a tales pretensiones se
encuentren en la situación de demostrar la veracidad de sus
operaciones, aún cuando hayan cumplido debidamente con las normas
fiscales y actuado con la debida diligencia. Esto significa que, no
solo deben asegurarse que las facturas que reciban se emitan de
acuerdo al marco normativo, es decir, se encuentren validadas en la
página de la AFIP-DGI y se cancelen por vía bancaria -en virtud de
la ley de prevención fiscal-, sino también acreditar que responden a
operaciones reales y por ende a gastos legítimos para evitar ser
pasible de un ajuste por salidas no documentadas.
Afortunadamente, la Justicia se ha encargado de poner un freno a
este criterio, mediante el dictado de sentencias que impiden que la
AFIP invierta la carga de la prueba en ajustes por salidas no
documentadas. En un reciente fallo, la Sala II de la Cámara
Contencioso Administrativo (“Floriner”), sostuvo que, no son los
contribuyentes los que deben probar la veracidad de una operación en
caso que los proveedores emisores de las facturas consideradas
apócrifas por la AFIP no hayan denunciado su domicilio fiscal o
hubieren incumplido sus obligaciones impositivas -presentación de
DDJJ-, sino que sólo corresponde que lo hagan cuando los emisores de
esas facturas nieguen las operaciones o carezcan de capacidad
económica para desarrollarlas.
En otra causa, la Sala III del mismo fuero (“Stop Car”) afirmó que,
la imposibilidad del fisco de localizar a los emisores de las
facturas apócrifas en sus domicilios, y el hecho de que éstos no
presenten sus declaraciones juradas, no son elementos de juicio
suficientes para considerar la inexistencia e invalidez de una
operatoria y eventualmente, hacer responsable de los tributos al
contribuyente co-contratante, atento tales acciones u omisiones son
ajenas a la responsabilidad de este último. Ese criterio ya había
sido receptado con anterioridad en un precedente del Tribunal Fiscal
de la Nación (“José Eleuterio Pitón”), donde además se destacó que
la AFIP cuenta con amplias facultades, otorgadas por ley, para
ubicar y hacer comparecer personas, y que en el caso no las había
utilizado. Más aún, se precisó que ni siquiera el organismo fiscal
había impugnado los conceptos incluidos en las facturas que había
considerado apócrifas, o indicado alguna inconsistencia entre la
actividad de los proveedores y el servicio prestado y facturado.
Recientemente la Procuradora General de la Nación (“Interbaires”),
al emitir su Dictamen en una causa relacionada con facturas
apócrifas, si bien confirmó la postura fiscal, hizo unas
aclaraciones interesantes en materia de prueba. Destacó que lo que
se debe demostrar es la verdadera existencia y materialidad de las
operaciones, y no la de las facturas, su pago y el ingreso de las
retenciones correspondientes. En el caso particular, tuvo en cuenta
que el contribuyente no acreditó que la prestación de los servicios
-facturados- fuera real y veraz, y que en cambio, la AFIP sí probó
que había intentado localizar sin éxito al proveedor -y a sus
autoridades-.
Entonces según la jurisprudencia, el Fisco Nacional no puede
efectuar ajustes por salidas no documentadas, y considerar a las
operaciones como inexistentes, sin siquiera intentar de localizar al
proveedor emisor de la factura apócrifa; no puede invertir la carga
de la prueba en forma arbitraria en perjuicio de los contribuyentes
co-contratantes.
No obstante ello, es importante recordar a todos los contribuyentes
que deseen evitar contingencias por facturas apócrifas, que no
bastará con cumplir de manera diligente con todos los recaudos
previstos en las normas -vgr. pago por vía bancaria, proveedor
inscripto, cancelar facturas autorizadas-. Por el contrario, de
manera preventiva, será necesario documentar con el mayor detalle
posible las operaciones, de manera tal que, ante un eventual ajuste,
la AFIP no tenga argumentos para cuestionar su veracidad, y lograr
con éxito invertir la carga de la prueba.
Como los códigos procesales no restringen los medios probatorios, es
aconsejable recolectar la mayor cantidad de prueba que evidencie la
real existencia de las operaciones -facturadas-, como por ejemplo,
reportes o memos con el asesoramiento profesional o con la
descripción de los servicios contratados; informes de costos,
planos, resultados de test, encuestas, diseños; documentación
relativa al transporte de bienes o insumos, y notas o remitos que
acrediten la recepción o entrega de los mismos; firmas en libros de
ingreso a planta del personal contratado con datos personales; fotos
de publicidad en la vía pública o grabaciones de los medios donde se
emita la promoción o propaganda contratada; e-mails de negociación;
contratos que demuestren los bienes adquiridos o servicios
contratados, y que en definitiva acrediten la negociación e
intención de las partes.
Recordemos que a mayor cantidad de elementos de prueba, más serán
las posibilidades de éxito de los contribuyentes de evitar un ajuste
fiscal por salidas no documentadas, o bien, salir indemne del mismo,
y lo que es más importante, de impedir el triunfo del temerario
criterio fiscal de invertir la carga de la prueba en ese tipo de
ajustes
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